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UNIVERSIDAD DEL SALVADOR Facultad de Ciencias Jurídicas |
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Indemnización de los daños y perjuicios en la separación personal y el divorcio. Por Federico Colombo 1. Introducción El tema de la indemnización de los daños y perjuicios derivados del divorcio es motivo de variadas y diversas opiniones doctrinarias, como variadas y diversas resultan las resoluciones jurisprudenciales. La diversidad de criterios, en materia de daños derivados del divorcio, llevó a la Cámara Nacional Civil a someter la cuestión a Plenario. Sin embargo, el plenario sólo resuelve una parte del problema que plantea la reparación de daños derivados del divorcio. En este sentido resuelve: “En nuestro derecho positivo es susceptible de reparación el daño moral ocasionado por el cónyuge culpable como consecuencia de los hechos constitutivos de las causales de divorcio”. El Tribunal limitó su convocatoria al daño moral proveniente de los hechos derivados del divorcio, dejando fuera todos aquellos daños que puede provenir del divorcio en sí. 2. La cuestión en nuestro Derecho Positivo La cuestión acerca de la indemnización de los daños y perjuicios resultantes del divorcio, como derivación distinta de sus tradicionales efectos, no tiene solución expresa en la legislación argentina. La omisión legislativa acerca del tema de que se trata dio origen, en la doctrina y jurisprudencia, a corrientes antagónicas. 2.1 Doctrinas negatorias de la indemnización Varias de las críticas contra la procedencia de la indemnización se han orientado a cuestionarla con fundamento en el hecho de la inexistencia, por parte del esposo culpable de la separación o del divorcio, de una obligación que el mismo deba cumplir con motivo de estar unido en matrimonio, que tuviera significación patrimonial y cuyo incumplimiento, en consecuencia, pudiera derivar en un daño producido en el patrimonio del otro cónyuge. También se ha dicho que la procedencia del resarcimiento implicaría que frente a un mismo hecho se sancionaría dos veces al responsable, debido a que la reparación estaría configurada por la cuota alimentaria, que debe satisfacer el esposo declarado culpable a favor del inocente, cuando se da la situación que contemplan las normas legales para su procedencia. Otro de los fundamentos de la posición negatoria de la indemnización consiste en la afirmación de la especialidad del derecho de familia y la consiguiente inaplicabilidad en ese ámbito, de normas generales de responsabilidad que no habrían sido dictadas para supuestos como el del matrimonio, en cuya regulación legal no se explicita la posibilidad de una indemnización para los supuestos de separación personal o de divorcio. Siguiendo esas pautas, Santos Cifuentes ha manifestado que el régimen de sanciones que reglamenta el divorcio es autónomo, no resultando del Código de Vélez ni de las leyes 2393 ó 23515 una remisión al sistema reparatorio común por responsabilidad contractual o extracontractual, ni tampoco una regulación independiente al respecto, por la cual se consagre la reparación por causa del divorcio y el establecimiento de la culpa al declararlo. Por el contrario, agrega Cifuentes, “para el supuesto de nulidad del matrimonio, se establece expresamente la posibilidad de reclamar una indemnización, de lo cual se desprendería que el silencio en el caso del divorcio y de la separación personal no podría ser interpretado en el sentido de la posibilidad de la procedencia de la indemnización”. Sin embargo, Cifuentes admite una excepción a esa regla, en los supuestos en que los hechos que dieron lugar al divorcio tuvieran una fuerza dañadora muy punzante ya sea en el prestigio, en las esencias comunes espirituales, en lo físico u orgánico del otro cónyuge, superiores en su gravedad a las que produce la mera ruptura del matrimonio, casos en los cuales podría corresponder la reparación de la lesión causada al bien moral, que debe ser compensada en forma autónoma. Tales casos se darían, por ejemplo, manifiesta dicho autor, cuando se endilgaran en público inmoralidades muy bajas; en el adulterio desembozado, manifestado de modo que se produzca un rebajamiento ante otros, un ataque a la dignidad del cónyuge; los golpes que dejan marcas y entrañan sufrimientos muy graves, hospitalizaciones, incapacidades, etcétera. En esos supuestos —o similares— se habría sobrepasado la protección que consagran las normas matrimoniales con relación a los derechos del cónyuge inocente. Borda afirma con relación a este tema, que en virtud del principio de la especialidad del derecho de familia, no se puede tratar la culpa en el divorcio con el mismo criterio con el que se la juzga en todo daño del derecho propiamente patrimonial. Añade Borda que, no obstante que en general la culpa en el divorcio o la separación es atribuible a ambos cónyuges, el juez puede encontrar culpable a sólo uno de ellos, resultando difícil dilucidar cuál es el cónyuge verdaderamente culpable, o si los hechos en virtud de los cuales se declaró la culpabilidad de uno no tuvieron como causa hechos del otro esposo, igualmente constitutivos de causales de separación, que no se han podido acreditar en el juicio. Por todo lo cual y en razón de que, a su juicio, la reparación ya resulta del derecho por parte del cónyuge inocente a percibir del otro esposo alimentos (art. 207), así como a continuar ocupando el inmueble que fue asiento del hogar conyugal e impedir que el mismo sea liquidado o partido (art. 211), entiende que no se pueden añadir a ello otras reparaciones no contempladas por la ley, lo cual —piensa— sería abusivo. Salvo, añade, que el o los hechos que se imputaran a uno de los cónyuges consistieran en lesiones físicas o atentado contra la vida del otro esposo o la de sus hijos, supuestos en los cuales la reparabilidad de los daños no se fundaría en la causal de divorcio sino en el delito criminal. También Llambías se ha pronunciado en contra de la indemnización por los daños resultantes del divorcio, con fundamento en el hecho de que la prestación objeto de la obligación debe tener un contenido susceptible de apreciación pecuniaria, lo cual sería ajeno a los deberes de asistencia y fidelidad que derivan del matrimonio. Ello hace que el incumplimiento de tales deberes, constitutivos a su vez de causas que dan lugar al divorcio, no sea una consecuencia de la violación de una obligación —técnicamente considerada—, lo que lo lleva a concluir en la inexistencia de una obligación resarcitoria. Por último, Juan B. Bibiloni, en su Anteproyecto, coherente con su postura de eliminar del art. 1078 del Código Civil toda referencia al daño moral, manifiesta lo siguiente: "la conciencia moral se subleva ante los reclamos del marido que pretende cobrarse el precio de su honor lastimado". 2.2 Doctrinas que admiten el resarcimiento Belluscio se pronuncia en forma afirmativa con relación a la procedencia de la indemnización, siempre que los hechos que dan lugar a la separación personal —o al divorcio—, que en sí mismos constituyen un acto ilícito, ocasionen un daño al otro cónyuge, correspondiendo asimismo la indemnización —agrega dicho autor— por los daños resultantes del divorcio en sí mismo. En forma análoga, Zannoni manifiesta que a fin de determinar la reparabilidad de este tipo de daños, debe partirse del principio general en materia de responsabilidad civil, contenido en el artículo 1109 del Código, y hacer aplicación de las normas de los artículos 1068, 1077, 1078 y concordantes. Agrega dicho autor que las causales de divorcio revisten el carácter de hechos ilícitos, en tanto implican una violación de los deberes matrimoniales, los cuales, aunque técnicamente no constituyen obligaciones de contenido patrimonial, ocasionan un daño que debe ser indemnizado, aunque el contenido del deber fuera, en su origen, de carácter extrapatrimonial, sea que se trate de daños inmediatos (art. 901, 1ª parte, Cód. Civ.), como puede ser el daño moral que es provocado por la lesión de derechos subjetivos o intereses legítimos del cónyuge inocente; o de daños mediatos (art. 902, 2ª parte, Cód. Civ.), los cuales serán imputables al esposo culpable cuando el mismo los previó o cuando, empleando la debida atención y conocimiento de la cosa, haya podido preverlos (art. 904, Cód. Civ.).
Mosset Iturraspe señala que con la indemnización derivada de los perjuicios resultantes de las causales de divorcio no se castiga dos veces el mismo comportamiento, pues cada sanción aprecia un aspecto distinto del obrar antijurídico: el divorcio el aspecto familiar, y la indemnización el aspecto patrimonial, “que significa quitarle a uno de los esposos la plenitud moral o económica, haciéndolo víctima de un detrimento o menoscabo”. Agrega Mosset Iturraspe que el factor de atribución debe ser doloso, pues las causas que llevan al divorcio son efectuadas a sabiendas y con intención.
También Bustamante Alsina se muestra partidario de la indemnización, y afirma que a ello no se opone el hecho de que no exista una norma expresa que regule los efectos resarcitorios de los daños causados al cónyuge inocente por los hechos ilícitos que constituyeron la o las causales que dieron lugar a la separación. Agrega dicho autor que esos hechos son verdaderos actos ilícitos o antijurídicos, debido a que son violatorios de los deberes legales que impone el matrimonio, de fidelidad, asistencia y convivencia, lo que otorga al esposo ofendido el derecho de pedir la separación personal o el divorcio por culpa del otro cónyuge, y que el amplio espectro de la responsabilidad civil que resulta del artículo 1109 del Código Civil, suple la inexistencia en materia de divorcio o de separación personal, de una norma que imponga en forma específica como sanción, el deber de resarcir.
3. Daños que deben ser indemnizados
3.1 Posición amplia: Sostiene que deben ser indemnizados tanto el daño moral como el material derivados de los hechos constitutivos del divorcio, como los que provocan el divorcio y la separación personal en sí mismos. En este sentido debemos decir que constituyen daño material los daños económicos o patrimoniales derivados de los hechos que importan una causal de divorcio, como los nacidos de la disolución anticipada de la sociedad conyugal, contratación de una empleada para cuidar los niños, mudarse, etc. El concepto de daño moral abarcaría los sufrimientos y dolores muy íntimos, la lesión a las afecciones, el honor, la dignidad, la seguridad personal, lo que podría verse materializado por ejemplo en: a. La soledad que puede sufrir el divorciado. b. La frustración de alentadas esperanzas de vida matrimonial. c. el caso de la mujer necesitada de emprender una tarea rentada fuera del hogar. d. Las alteraciones que el cónyuge sufre en su ritmo de vida que puede llegar a afectar su profesión u oficio. Al respecto tiene dicho nuestra jurisprudencia: “El daño moral es cualquier lesión a los sentimientos o afecciones legítimas de una persona, ya sea porque se le ocasionen perjuicios que se traducen en padecimientos físicos, o bien porque de una manera u otra se perturbe la tranquilidad y el ritmo normal de vida del damnificado” (C. Nac. Civ., sala E, 15/5/1996, - F., B. v. Club Gimnasia y Esgrima ).JA 1998-I-síntesis. “El daño moral supone la privación o disminución de bienes que tienen un valor precipuo en la vida del hombre que son la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, los afectos, etcétera” (C. Nac. Civ., sala D, 30/11/1993, - P. de B., A. N. v. J. J. y otro).JA 1994-III-484. “El trastocamiento de la armonía y la paz familiar por conductas únicamente imputables al accionado que ha llegado a tener notable trascendencia en el plano anímico de su esposa y de sus hijas desilusionadas, tristes, sumado a la inestabilidad económica que la conducta descuidada, desordenada y desaprensiva del demandado sume a toda la familia, configuran fundamentos suficientes de proyecciones sumamente lesivas para la esposa inocente, y enmarca la conducta antijurídica lo cual es merecedora de una reparación por daño moral” (Trib. Col. Familia Rosario, n. 5, 16/2/1998, - D., L. M. v. J. O. S. ).JA 2002-I-síntesis. 3.2 Posiciones restrictivas: quienes sostienen esta posición manifiestan que sólo deben ser indemnizados los hechos que configuran las causales de divorcio. En este sentido Cifuentes ha dicho que todos los agravios se resuelven en el divorcio y en la declaración de culpabilidad. Sin embargo el autor citado, como bien resaltamos anteriormente, hace la salvedad que son aplicables las normas comunes de responsabilidad extracontractual y por consiguiente los hechos que dan lugar al divorcio “siempre que se trate de hechos de una expansión o gravedad tal que por sí, al margen de la separación o divorcio personal, entrañen un verdadero daño moral a la persona del cónyuge —p. ej. el adulterio desembozado que produzca rebajamiento ante los otros, insultos públicos—. Golpes que dejen marcas y entrañen sufrimientos muy graves” En este sentido, la jurisprudencia tiene dicho: “No cualquier violación de un deber matrimonial merece el amparo jurisdiccional en favor del cónyuge ofendido tendiente a obtener una reparación pecuniaria; para que ello ocurra, ha menester requerir una "fuerza dañadora muy punzante", una trascendencia de la ofensa fuera de lo común” (C. Nac. Civ., sala E, 30/10/1992, - F., D. A. v. D. E. H. ).JA 1995-I-síntesis. 4. La culpabilidad atribuida en una sentencia de divorcio Es necesario hacer hincapié aquí también en las diferentes posiciones que asumen nuestra doctrina y jurisprudencia. 4.1. Una posición exige la inocencia de quien reclama la reparación. “La inocencia es condición sine qua non para reclamar el resarcimiento por los daños y perjuicios sufridos por la violación de los deberes matrimoniales. Siendo ambos cónyuges culpables del desquiciamiento matrimonial la indemnización pretendida por la cónyuge, también culpable, no es procedente, y no existiendo compensación de injurias en el divorcio, no es posible graduar la indemnización según el grado de culpabilidad sino que debe rechazarse la pretensión indemnizatoria” (C. Civ. y Com. San Isidro, sala 1ª, 8/6/1995, - H. D. G. v. S. de H., M. M. ).JA 1997-I-síntesis. “Decretado el divorcio por culpa de ambos esposos, se trata de una consecuencia de los hechos que surgieron de la interpelación de ambos. Luego, al no ser el peticionante del resarcimiento por daño moral un cónyuge inocente sino, por el contrario, un copartícipe responsable de los hechos constitutivos de las causales del divorcio, la indemnización debe rechazarse” (C. Nac. Civ., sala J, 12/9/1997, - S. de S. R., M. A. v. S. R., J. R. ).JA 2000-IV-síntesis 4.2 Si la separación se decretó por culpa de ambos por casuales independientes, cualquiera de ellos puede pedir la reparación de los daños y perjuicios. 4.3 Cuando el divorcio se decretó por culpa de ambos, no por causales independientes, si no porque ambos participan en la producción del hecho, habría concurrencia de culpas, se fijaría una indemnización reducida. 4.4 Existe coincidencias en que no se debe reparación en el divorcio decretado por causales objetivas. 5. La finalidad de la indemnización Para la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia la finalidad de los daños y perjuicios es estrictamente resarcitoria. Se trata de reparar el daño ocasionado a la víctima. A este respecto tiene dicho el Dr. Bustamante Alsina: “la cuestión no tiene que ver con el hecho de proyectar la sanción más allá de su órbita natural, sino de hacerla funcionar dentro del derecho de daños donde tiene cabida como efecto resarcitorio necesario de la lesión a un interés jurídicamente protegido, sea éste material o moral”. Esta doctrina también ha sido plasmada por nuestros tribunales. He aquí algunas reseñas que hacen mención a ésta: “Desde la óptica que nos brinda el principio general que en materia de responsabilidad extracontractual expresa el art. 1109 CC. y a la luz, además, de los arts. 1066, 1067, 1072, 1075, 1077 y 1078 CC., las violaciones a los deberes emergentes del matrimonio que dan su causa al divorcio -según la taxativa enumeración del art. 67 ley 2383 - configuran hechos ilícitos, que si provocan daños patrimoniales o extrapatrimoniales al cónyuge inocente generan la obligación de su reparación, reparación que alcanza a los daños provocados ya por los hechos constitutivos de las causales, ya por el divorcio mismo (C. 1ª Civ. y Com. La Plata, sala 3ª, 14/7/1983, - M. de C., M. A. v. C., A. C. ).JA 1984-II-368. Los efectos que la culpabilidad en la separación personal y el divorcio vincular comportan, carecen de carácter reparatorio por los daños que la afrenta susceptible de provocar el divorcio pueda ocasionar al otro cónyuge, ni de los que el divorcio por sí mismo le infrinja al inocente. Las sanciones al culpable encuentran su fundamento en el Derecho de Familia, mientras que la reparación del daño causado encuentra su fundamento en el terreno de la responsabilidad civil. No se castiga dos veces el mismo comportamiento sino que cada sanción apunta a un aspecto distinto del obrar antijurídico: el divorcio al aspecto familiar y la indemnización al aspecto patrimonial -Con nota de José Nicolás Taraborrelli- (C. Civ. y Com. Morón, sala 1ª, 11/10/1990, - R., M. v. L., A. ).JA 1991-III-341. 6. Fallo plenario “G., G. G. v. B. de G.; S. M.” Como bien dijimos en el punto 1) el plenario sólo resuelve una parte del problema que plantea la reparación de daños derivados del divorcio, pues su campo de acción se circunscribe a la reparación por daño moral. Sin embargo su dictado ha significado un gran avance sobre el tema ya que se han sentado principios de considerable importancia como los que pasamos a enumerar. Ha dejado sentado: 6.1) que la ausencia de normas particulares referente a la reparabilidad de los daños morales vinculados con los hechos determinantes que llevaron al divorcio no puede ser aducida para inhibir la indemnización. En este sentido dice: “No puede evidentemente acudirse al silencio en la regulación legislativa de los efectos del divorcio en el régimen legal vigente, para obstar a un resarcimiento que si bien tiene conexión circunstancial con el divorcio, en realidad se correlaciona con el acto ilícito que condujera a su declaración...”
6.2) que si uno de los cónyuges incurre en alguna causal de las taxativamente enumeradas por el art. 202 CCiv., está cometiendo un hecho ilícito, porque viola deberes derivados del matrimonio que son susceptibles de dar lugar a la sanción civil del divorcio. Pero si este ilícito además causa un daño objetivamente cierto a la persona del inocente, no existe impedimento alguno para penetrar en el campo aquiliano y disponer que se enjugue el perjuicio con las sanciones propias de ese ámbito.
6.3) que el principio de especialidad que domina al derecho de familia, no constituye obstáculo para -frente al silencio de la ley- por vía interpretativa, obviar principios de la responsabilidad civil como lo son las disposiciones expresas contenidas en los arts. 1077, 107, 1109 y concs. CCiv. que, por su generalidad también son aplicables cuando de los hechos que dan lugar al divorcio, se derivan daños al cónyuge inocente.
7. Conclusión
Siguiendo la línea de pensamiento sustentada por la doctrina mayoritaria considero que deben repararse todos los daños, se trate de daños morales o materiales, derivados de hechos que llevaron al divorcio o separación personal.
En este sentido es dable recordar que en virtud del principio del “alterum non laedere” plasmado en el art. 1109 de nuestro Cciv. y, por sobre todo en el art. 19 de nuestra Carta Magna, nadie puede dañar a otro, principio que responsabiliza a todo aquél que ocasiona un daño a otra persona a proceder a la reparación integral de los que son causados por su culpa.
Es así que, en concordancia con lo dicho por el Dr. Mosset Iturraspe, estimo que pecaría de gran arbitrariedad una sentencia que rechace una demanda bien fundada en alguna de las causales invocadas a lo largo de todo el trabajo de investigación por aquello de que “no es justo otorgar a uno de los esposos un derecho a dañar sin responsabilidad”.
Bibliografía consultada
1) BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil. Familia, T. I,; y “Reflexiones sobre la indemnización de los daños y perjuicios en la separación personal y en el divorcio”, E.D., 147-813.
2) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, “Daños y perjuicios. Responsabilidad civil derivada del divorcio”, Enciclopedia de Derecho de Familia, T. I.
3) BELLUSCIO, Augusto C. “Daños y perjuicios derivados del divorcio”, L.L., 105-1043.
5) MOSSET ITURRASPE, Jorge, “Los daños emergentes del divorcio”, L.L., 1983-C-348, VI.
6) BIBILIONI, Juan B., Anteproyecto, T. II, p. 510.
7) LLAMBÍAS, Jorge J., Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, T. I.
8) ZANNONI, Eduardo A., Derecho de Familia, T II.
Jurisprudencia
1) Cám. Nac. Civ., en pleno, 20/9/1994, “G. G. G. v. B. de G.; S. M.”,
2) C. Nac. Civ., sala E, 15/5/1996, - “F., B. v. Club Gimnasia y Esgrima”, JA 1998-I-síntesis.
3) C. Nac. Civ., sala D, 30/11/1993, - “P. de B., A. N. v. J. J. y otro”, JA 1994-III-484.
4) Trib. Col. Familia Rosario, n. 5, 16/2/1998, - “D., L. M. v. J. O. S.”, JA 2002-I-síntesis. 5) C. Nac. Civ., sala E, 30/10/1992, - “F., D. A. v. D. E. H.”, JA 1995-I-síntesis. 6) C. Civ. y Com. San Isidro, sala 1ª, 8/6/1995, - “H. D. G. v. S. de H., M. M.”, JA 1997-I-síntesis. 7) C. Nac. Civ., sala J, 12/9/1997, - “S. de S. R., M. A. v. S. R., J. R.”, JA 2000-IV-síntesis. 8) C. 1ª Civ. y Com. La Plata, sala 3ª, 14/7/1983, -“ M. de C., M. A. v. C., A. C.”, JA 1984-II-368. 9) C. Civ. y Com. Morón, sala 1ª, 11/10/1990, - “R., M. v. L., A.”, JA 1991-III-341.
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