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UNIVERSIDAD DEL SALVADOR Facultad de Ciencias Jurídicas Seminario sobre Responsabilidad Civil Alumna: Verónica Martínez Responsabilidad por actos ilícitos
Hechos: Una mujer, esposa de un médico cirujano plástico, se sometió a una cirugía estética. Los profesionales intervinientes publicaron el retrato de la paciente (tanto el anterior como el posterior al de la operación), sin tomar los recaudos necesarios para evitar su identificación. Los médicos responsables de la publicación alegan que fue realizada con fines puramente científicos y didácticos, sin ánimo de explotación comercial, en un medio de escasa difusión y dirigido a los especialistas en la materia.
Los derechos que a primera vista se observan en juego son el derecho a la intimidad, el derecho a la imagen y el derecho a la libertad de expresión. El derecho a la intimidad está consagrado en el art. 19 de la Constitución Nacional: “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están solo reservadas a Dios, y exenta de la autoridad de los magistrados...” El art. 1071 bis del Código Civil lo regula diciendo: “El que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena, publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otro en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad, y el hecho no fuera un delito penal, será obligado a cesar en tales actividades, si antes no hubiera cesado, y a pagar una indemnización que fijará equitativamente el juez, de acuerdo con las circunstancias; además, podrá éste, a pedido del agraviado, ordenar la publicación de la sentencia en un diario o periódico del lugar, si esta medida fuese procedente para una adecuada reparación.” El art. 31 de la ley 11.723 trata del derecho a la imagen: “El retrato fotográfico de una persona no puede ser puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona misma y muerta ésta, de su cónyuge e hijos o descendientes directos de éstos o en su defecto, el padre o la madre. Faltando el cónyuge, los hijos el padre o la madre o los descendientes directos de los hijos, la publicación es libre. La persona que haya dado su consentimiento puede revocarlo, resarciendo daños y perjuicios. Es libre la publicación del retrato cuando se relaciona con fines científicos y didácticos y en general, culturales o con hechos o acontecimientos de interés público“. El art. 14 y el art. 32 protegen la libertad de publicar las ideas sin censura previa y la libertad de imprenta respectivamente.
Para comenzar el análisis debe reconocerse la autonomía del derecho a la imagen. Si bien podía haber una confusión con el derecho a la intimidad, su distinción en la actualidad está plasmada en la ley que lo regula (la mencionada ley 11.723). Según LLambías, el derecho a la imagen “es una prolongación del derecho al honor y a la integridad moral“. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que “el derecho a la privacidad comprende no sólo a la esfera doméstica, el círculo familiar y de amistad, sino otros aspectos de la personalidad espiritual y física de las personas tales como la integridad corporal o la imagen y nadie puede inmiscuirse en la vida privada de una persona ni violar áreas de su actividad no destinadas a ser difundidas, sin su consentimiento o el de sus familiares autorizados para ello y sólo por ley podrá justificarse la intromisión, siempre que medie un interés superior en resguardo de la libertad de los otros, la defensa de la sociedad, las buenas costumbres o la persecución del crimen”. Cifuentes define el derecho a la intimidad como “el derecho personalísimo que permite sustraer a la persona de la publicidad o de otras turbaciones de su vida privada, el cual está limitado por la necesidades sociales y por los intereses públicos” . La imagen, según el mismo autor es la representación física de la persona. Lo importante es tener presente que con la publicación del retrato puede atentarse contra el honor y la intimidad, pero no necesariamente es así. En efecto, la publicación del retrato de una persona puede significar la violación del derecho a la imagen, pero no del derecho a la intimidad. Pensemos en una modelo cuya fotografía es utilizada sin su autorización para promocionar un producto. No podría decirse que se haya quebrantado su intimidad, ya que la difusión de su imagen es parte de su profesión; pero tampoco puede negarse que se lesionó su derecho a la imagen; y esto es porque la agraviada tiene derecho a decidir el destino que se le va a dar a sus retratos. Cifuentes dice en consonancia: “Cuando el consentimiento fue dado para un tipo de exposición todo cambio viola el derecho. La eficacia de aquél debe estar contenida en los límites que ha establecido”; “debe reconocerse, independientemente de cualquier injuria, la existencia del derecho”. Borda agrega: “Es evidente el derecho de no servir como medio de propaganda de productos comerciales en contra de la voluntad del interesado y el no ser exhibido en retratos que afecten el decoro personal...”
Los galenos que participaron en la intervención quirúrgica reconocieron la omisión de solicitar el consentimiento a la paciente, y justificaron el hecho invocando fines científicos y didácticos, amparándose en el art. 31 de la ley 11.723. También argumentaron que no perseguían con la publicación una explotación comercial o un beneficio económico, sino una contribución a la ilustración en su campo de estudio, dirigido especialmente a los profesionales del rubro. En principio debemos tener en cuenta que la Academia Nacional de Medicina, la Sociedad de Cirugía plástica de Buenos Aires y la Asociación Médica Argentina, instituciones que fueron consultadas con motivo del caso, se expidieron en el sentido de que es costumbre aconsejar a sus miembros, el requerimiento a sus pacientes de la correspondiente autorización para la publicación de sus retratos. Si bien el fundamento de los fines perseguidos consta en la ley mencionada en párrafos anteriores, los médicos no tomaron las precauciones adecuadas para evitar la identificación de la mujer, especialmente tratándose del rostro; tampoco tuvieron en cuenta el círculo social en que la misma se desenvolvía, ya que si bien el artículo se dirigía a médicos de la especialidad, la actora frecuentaba constantemente ese ambiente por estar unida en matrimonio con un profesional de la misma materia. Con respecto a la excusa de la ausencia de fines comerciales se cita en el fallo a Zavala de González que opina que “la expresión “poner en el comercio”, que utiliza el art. 31 de la ley 11.723, debe entenderse en el sentido amplio de exhibición, difusión o publicación con cualquier finalidad.”
Los demandantes alegaron para justificar la ausencia de medidas que impidieran la identificación de la paciente, la circunstancia de que la modificación de la fotografía en pro del recaudo, tornaría inútil y sin sentido la publicación, ya que no podrían observarse con certeza los resultados de la intervención. A este argumento el vocal Dr. Salgado contestó que “entre una parcial ineficacia de las vistas fotográficas para patentizar el resultado alcanzado y el derecho a la imagen de un tercero, que no dio su consentimiento con tal publicación, debieron preferir este último, o en su caso, prescindir de la publicación.” En relación Borda expresa que “es ilícita la reproducción de una fotografía, aún con fines científicos, como por ejemplo, la ilustración de un libro de medicina, si se hace sin las precauciones indispensables para evitar la identificación del retrato”.
Otro aspecto a abordar es el tema del secreto profesional. Según Cifuentes el secreto “se refiere a un aspecto del derecho a la intimidad”, “...debe entenderse...aquellas situaciones, pensamientos y datos en general que pertenecen a la persona y que, por su índole y porque así lo quiere aquella están destinados a no expandirse ni ser conocidos por terceros” El art. 11 de la ley 17.132 de ejercicio legal de la medicina establece: “Todo aquello que llegare a conocimiento de las personas cuya actividad se reglamenta en la presente ley, con motivo u ocasión de su ejercicio, no podrá darse a conocer- salvo los casos que otras leyes así lo determinen o cuando se trate de evitar un mal mayor y sin perjuicio de lo previsto en el Código Penal-, sino a instituciones, sociedades, revistas o publicaciones científicas, prohibiéndose facilitarlo o utilizarlo con fines de propaganda, publicidad, lucro o beneficio personal.” Al respecto Cifuentes expresa que el texto “...debe interpretarse restrictivamente”. De ahí que, si se divulgara el dato, los hechos, los orígenes y efectos de la enfermedad, las circunstancias, por todo el ámbito de la medicina, abarcando todas sus ramas se llegaría a la publicidad que la ley repudia“. Cree, entonces, que “la norma restringe la facultad a grupos limitados de donde el secreto no podría salir, a revistas de escaso margen expansivo y con un estricto carácter científico de especialidad“. Por último debe tratarse la cuestión de la colisión de intereses entre normas que protegen el derecho a la intimidad y aquellas que protegen la libertad de expresión y de imprenta. Al respecto la Corte Suprema dijo en la causa Ponzetti de Balbín, Indalecia c/ Editorial Atlántida S.A que “no se encuentra en juego el derecho de publicar las ideas por la prensa sin censura previa (art. 14 de la Constitución Nacional) sino los límites jurídicos del derecho de información en relación directa con el derecho a la privacidad o intimidad (art. 19 de la Constitución Nacional)”. La cuestión versaba sobre la demanda de daños y perjuicios por la publicación de fotografías que mostraban al Dr. Ricardo Balbín en la sala de terapia intensiva de una clínica, cuyo impacto provocó dolor en la familia del enfermo. La Corte concluyó que “la publicación de la fotografía del doctor Ricardo Balbín efectuada por la revista "Gente y la actualidad" excede el límite legítimo y regular del derecho a la información, toda vez que la fotografía fue tomada subrepticiamente la víspera de su muerte en la sala de terapia intensiva del sanatorio en que se encontraba internado. Esa fotografía, lejos de atraer el interés del público, provocó sentimiento de rechazo y de ofensa a la sensibilidad de toda persona normal”; “... su publicación configura una violación del derecho a la intimidad.
Conclusión
La cámara Nacional en lo Civil modificó la cuantía de la indemnización del daño moral teniendo en cuenta la situación de ambas partes: la publicación se realizó en un medio de escasa difusión y los demandados no tuvieron una actitud dolosa; la actora era cónyuge de un profesional de la misma especialidad a la que estaba dirigida la información científica. Es válido destacar que la indemnización fijada en el tribunal inferior concedió gran importancia a éste último punto, razón por la suma era más elevada.
En mi opinión, se quebrantó a través de la imagen el derecho a la intimidad. En efecto, primeramente no se requirió el consentimiento de la paciente para publicar la fotografía, pudiendo haberlo hecho y, una vez publicada, no se tomaron los recaudos para evitar su reconocimiento. Puede parecer en un primer momento que la excepción que consagra el art. 31 de la ley 11.723, referente a los fines científicos y didácticos, no tuviera valor en el presente caso. Pero según se pudo observar en el desarrollo del análisis, los galenos, creyéndose amparados por la mencionada norma, actuaron imprudentemente; sin una intención dolosa, pero que causó un daño, por la difusión de aspectos de la vida privada de una paciente. Por eso comparto la opinión de Carlos Alberto Villalba en su comentario al fallo, cuando dice “...que la libertad no dispensa a quien la ejerce de hacer un uso responsable de la misma y ni de la obligación de observar una actitud prudente, máxime cuando esa libertad entra en colisión con otros derechos de igual jerarquía debiendo elegirse el camino que cause menos perjuicio. De lo contrario, ese accionar importará un abuso del derecho que lo convertirá en antijurídico”. Siguiendo la línea de pensamiento agrega Cifuentes que “sobre la base de la conveniencia social o cultural, no deben verse impunemente atacados la honestidad y reputación”.
Con respecto al secreto profesional el art. 156 del Código Penal castiga la divulgación de un secreto sin justa causa, que pueda causar daño y que se ha obtenido en razón, del estado, oficio, empleo, profesión o arte. Según Cifuentes “...la ley represiva coloca ese delito bajo la exigencia subjetiva del dolo: “a sabiendas” de que no exista causa justa para revelar el secreto profesional, aunque no exija la intención dañosa”. No podría decirse que los médicos cometieron el delito tipificado en el Código Penal, ya que no tuvieron la intención de perjudicar, y actuaron en la convicción de que la justa causa existía y estaba respaldada por la ley 11.723. La obligación de indemnizar deriva del art. 1071 bis. El art. 1078 establece que “la obligación de resarcir el daño causado por los actos ilícitos comprende, además de la indemnización de pérdidas e intereses, la reparación del agravio moral ocasionado a la víctima”. Refiriéndose a las lesiones que la violación del derecho a la intimidad provocan Cifuentes dice que estas “producen un agravio moral como consecuencia de las características de los bienes que están en juego”. La cámara Nacional en lo Civil, sala C (ED99,714, citado por Mosset Iturraspe, Jorge), se pronunció señalando que : “la violación de la voluntad de la persona que no autorizó la reproducción artística o fotográfica de su imagen, es, por sí sola, un mal de tipo moral, que se concreta en la misma molestia de ver avasallada la personalidad, la voluntad individual de que no se difundan los rasgos de su fisonomía, que en la generalidad de los casos responde a un delicado sentido del recato”. Podría existir daño material, pero en el caso deberá ser demostrado por la actora, probando que la violación del derecho a su intimidad le provocó un perjuicio material, ya sea por que de alguna manera sufrió un daño emergente o un lucro cesante. Para la fijación del daño debe tenerse en cuenta, como lo hizo la Cámara, la situación de ambas partes, contemplando las particularidades de cada una de ellas. El art. 1071 bis también habla de la obligación de cesar en las actividades lesionadoras del derecho. Cifuentes detalla que “la cesación del daño producido recibe su práctica aplicación en lo relacionado con la imagen, secretos, exhibición de películas que atentan contra la intimidad..., etc, que contienen el elemento material cuyo secuestro, y en su caso, destrucción, es factible”. En consecuencia se suma a la indemnización por daño moral la extinción de la actividad dañosa, para lograr una adecuada reparación.
Reflexiones de la introducción a la edición de 1925 de “Historiales clínicos” de Sigmund Freud (Análisis fragmentado de una histeria).
El texto trata de la publicación de un libro en cuyo contenido se encuentra la historia clínica de una paciente que sufría de una neurosis histérica, cuyo tratamiento tuvo una duración de tres meses. Durante el desarrollo de la introducción Freud trata de justificar la difusión del secreto profesional. En principio, el autor reconoce que la publicación de la información que contiene un documento médico lesiona la intimidad del paciente. Los argumentos con los que se excusa son los siguientes: 1) “La profesión médica no impone sólo deberes para con los enfermos individualmente considerados, sino también para con la ciencia; 2) Tuvo cuidado de evitar, dentro de sus posibilidades, el perjuicio personal y directo a la paciente. 3) Detuvo la publicación hasta asegurarse que la mujer enferma haya experimentado un cambio que implique la falta de interés por los temas tratados en el texto. 4) No figuran nombres que impliquen una pista para aquellos curiosos que no pertenezcan a la profesión médica.
Por la similitud, podemos comentar el caso de un médico, que actuó como consultor del demandado en una causa penal sobre abuso sexual infantil. El profesional fue denunciado por la madre de las víctimas, a causa de las manifestaciones de éste en medios periodísticos, divulgando información obtenida de su actuación en el caso. Como consecuencia de se establecieron directivas dirigidas a garantizar la tutela constitucional, la Convención sobre los Derechos del Niño, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la protección a la intimidad en general y en especial a los derechos de la infancia. Ante tal medida el médico demandado se dirigió a la Cámara Civil solicitando la autorización para publicar el resultado de sus investigaciones, preservando la identidad de los menores. Los estudios realizados se publicarían con fines científicos a través de la Academia Nacional de Ciencias, con el objetivo de instruir a sus colegas con los estudios realizados. La Cámara resolvió que “...no corresponde al tribunal emitir opinión anticipada acerca del carácter científico de un trabajo destinado a publicación y si el mismo puede vulnerar las pautas de protección delineadas, pues ello constituye un supuesto de censura precia prohibido por el art. 14 de la Constitución Nacional”. “La autorización que se persigue por vía de revocatoria Resulta manifiestamente improcedente . Será el recurrente quién deberá ponderar si el material que se propone publicar viola las pautas genéricas impartidas por el tribunal que él mismo dice respetar y acatar y que en modo alguno podrá vulnerar, como así también la eventual violación del secreto profesional, reprimido por el art. 156”.
A primera vista los argumentos de Freud parecen justificar la difusión de un aspecto tan ligado a la intimidad, como es una historia clínica, ya que la realiza con fines científicos y, a diferencia del primer caso, protege la identidad de la paciente. Pero si avanzamos en la lectura del texto, nos encontramos con afirmaciones que nos dificultan llegar a una conclusión apresurada. Podemos resumirlas del siguiente modo: 1) El tratamiento no fue finalizado ya que la paciente decidió interrumpirlo; en consecuencia, algunos puntos no fueron abordados y otros quedaron en el tintero. El autor confiesa “no puedo ofrecer aquí, más que el fragmento de un análisis“. 2) Por los motivos mencionados el médico se vio obligado a completar los datos faltantes de modelos anteriores y de deducciones. 3) “... en el tratamiento de esta enferma no hubo lugar a desarrollar la parte más espinosa de la labor psicoanalítica, pues la “transferencia afectiva ...no llegó a emerger en el breve curso de la cura“ 4) Lo natural es que un solo y único historial, aunque fuese completo e indiscutible, no pueda dar respuesta a todas las interrogaciones que plantea el problema de la histeria“ 5) El breve lapso de duración del tratamiento solo permitió la resolución de los problemas del momento, “sin dejar tras de sí una salvaguardia contra posteriores enfermedades neuróticas.
Es factible considerar que la publicación se realizó con fines científicos, pero todas las reflexiones mencionadas pertenecientes al propio autor, nos llevan a preguntarnos si realmente la difusión de una sola historia clínica, incompleta e insuficiente, de la cual no pudieron extraerse las experiencias propuestas, puede representar un verdadero aporte a la evolución científica ,que fundamente la lesión del derecho a la intimidad. En el caso expuesto creo que no se justifica, aún habiendo tomado el autor las precauciones necesarias, porque es más que probable la perturbación de los sentimientos de la paciente ante el recuerdo de situaciones vividas en un momento crítico de su vida, opinión que el mismo Freud comparte: “...no puedo impedir que la paciente misma sufra una impresión desagradable si la casualidad llega a poner algún día en sus manos su propio historial clínico“. Citando a Orgaz LLambías concuerda en que “la protección de la vida privada no solamente defiende a la persona contra las falsedades que puedan menoscabar su reputación, sino también contra la innecesaria revelación de sus miserias y flaquezas”
De lo expuesto, coincido con la solución del caso del consultor médico, aplicable también al presente, en lo referente a la imposibilidad de vulnerar la prohibición de la censura previa; pero corresponde la indemnización del daño moral, y el cese de la actividad dañosa.
Bibliografía
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