Universidad del Salvador
Facultad de Ciencias Jurídicas
Seminario de Investigación II



"CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO"

 

COMPARACION Y RECEPCIÓN EN LAS LEYES DE ADOPCION Y EL REGIMEN DE IDENTIFICACIÓN PARA EL RECIEN NACIDO

SERGIO BUITRAGO

Año: 1998

Cátedra: Dr. Salvadores de Arzuaga

 

 


 

 

SUMARIO

  1. Introducción.-
  2. Convención sobre los Derechos del Niño.-

    II. A)- Incorporación Constitucional.-

    II. B)- Interés superior del menor.-

  1. Ley de Adopción ( Ley 24.779).-

III. a)- Supresión del carácter extrajudicial de la guarda.-

III. b)- Residencia anterior en el país por un período anterior de cinco años.-

III. c)- Compromiso de los adoptantes por medio de la sentencia a hacer conocer al adoptado su realidad biológica.-

III. d)- Derecho del menor a ser oído.-

  1. Régimen para la Identificación del Recién Nacido (Ley 24.540).-

  2. Conclusión.-
  3. Bibliografía.-

 

 

 

 


 

 

 

 

I- INTRODUCCION

Este trabajo, contiene el propósito de analizar dos leyes dictadas con posterioridad a la reforma constitucional, a los efectos de cotejar el espíritu de las mismas con los lineamientos perseguidos por la Convención.-

Las leyes en cuestión, son la de Adopción –ley 24.779- y la de Identificación del Recién Nacido –ley 24.540-, las que serán estudiadas en ese orden.-

Por ello, más allá del propósito que me inspira al iniciar este estudio, procuraré desarrollar los aspectos centrales de los temas referenciados, limitándome al análisis teórico de aspectos sustanciales.-

Inicio mi cometido, tomando como referencia nuestro ordenamiento jurídico, los diferentes autores que se han ocupado del tema, intentando emitir una opinión en cuanto a lo leído y comprendido e indicando cuales son a mi criterio, los puntos que considero podrían ser modificados de ellas en favor de los menores a los cuales pretende proteger.-

 

II- CONVENCION SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO

II.A- INCORPORACIÓN CONSTITUCIONAL

El 20 de noviembre de 1989 la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó la denominada "Convención de los Derechos del Niño"(1), incorporada a nuestro ordenamiento jurídico el 22 de Noviembre de 1990.-

A partir de la reforma constitucional del año 1994, la citada Convención, adquirió Jerarquía Constitucional, toda vez que el art. 75 inc. 11 de nuestra Carta Magna la incorporó al cuerpo constitucional.-

La convención, señala la Dra. Grosman, es un instrumento específico que concierne a todos los menores de 18 años y cuya intención ha sido afirmar con mayor énfasis y de manera expresa que "los niños son titulares de Derechos Fundamentales".-

En el art. 3 inc. 1 de la Convención se encuentra plasmado el espíritu de la misma, al disponer expresamente que: "En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que atenderá será el interés superior del niño".-

Previo a este análisis, corresponde determinar que significa el mentado "interés superior del menor".-

II.B.- INTERES SUPERIOR DEL MENOR

El cuidado que se les proporciona a los menores es insuficiente frente al creciente desamparo en que los colocan las condiciones actuales de vida, amenazándolos desde el momento mismo de su concepción, a través de la práctica del aborto y que continúan luego de su nacimiento, con el abandono efectivo o virtual al que se ven sometidos involuntariamente, ya sea porque quedan en situación de desamparo, o porque, sus padres no pueden o no cubren sus necesidades. Los explotan, o los someten a agresiones de toda clase, a través de la excesiva información que les prodigan, sin encontrarse capacitados para recibirla y asimilarla. El aluvión consumista, les impide encontrarse consigo mismos, masificándolos y los convierte en el principal mercado, al que van dirigidos los esfuerzos de los grandes capitales, que no vacilan en incorporarlos al mundo de la droga, la pornografía, la vida nocturna y el ocio. Desde la delincuencia, que los utiliza y los introduce en el delito a edades cada vez más tempranas; mediante la mercantilización del propio menor como objeto de transacción en el tráfico consumista; a través de la explotación laboral; como víctimas de los conflictos por los que atraviesan sus padres.-

Como se puede ver, los problemas a los que se ven sometidos son incontables y esa constante manipulación de la cual el menor es objeto, tiene que generar por reacción lógica y natural, el rechazo a la "cosificación del menor", tendiendo a que el mismo deje de ser un objeto, para constituirse en un "sujeto de derechos y de derecho", objetivo este que nos lleva necesariamente a tener que tomar conciencia en forma progresiva, de la posibilidad de abandonar por parte de los mayores y en particular de los responsables del mismo, actitudes perjudiciales.-

No es conveniente, como sucede a menudo, que se confunda el interés del menor con el interés familiar, por cuanto ambos se encuentran, en dos planos bien diferenciados, aunque en oportunidades puedan mimetizarse.-

"El interés del menor" es el que le compete como tal, se encuentre o no vinculado a una situación familiar (ej. "Los chicos de la calle"), por lo tanto el menor desamparado, abandonado, huérfano o sin parientes que puedan hacerse cargo de él resulta titular de derechos por su mera condición de menor, no debiendo en esa situación tributar el interés de una familia inexistente. En otras oportunidades el interés del menor es autónomo, a pesar de hallarse integrado a una familia, por ejemplo, cuando resulta titular de bienes de los cuales sus padres no tengan la administración, ni el usufructo o cuando se contrapongan sus intereses con los de ellos.-

Finalmente la apreciación en ocasiones se confunde. Aún concurriendo ambos intereses en una misma situación, el que corresponde a su familia se observa a partir de la proyección de los efectos que la misma reflejará en el núcleo familiar, en tanto que el del menor se evaluará exclusivamente en lo atinente a las consecuencias que lo alcanzan solamente a él.-

Por lo tanto, el interés del menor así caracterizado, se podría definir como: "el conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y la protección de la persona y los bienes de un menor dado y, entre ellos el que más conviene en una situación histórica determinada". Analizada en concreto, es inconcebible que el interés del menor sea puramente abstracto, máxime cuando en esta materia todo está signado por lo provisorio. Lo que hoy resulta conveniente, mañana puede no serlo y, a la inversa, lo que hoy aparece como oportuno mañana puede dejar de serlo.-

Ahora bien, "la Convención sobre los Derechos del Niño", no coloca por encima, el referido interés familiar, en detrimento del que corresponde al menor o viceversa, sino, muy por el contrario, las armoniza y complementa.-

En su Preámbulo, la Convención trae estas significativas expresiones: "Convencidos de que la familia, como grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros y en particular el de los niños, debe recibir la protección y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad". "Reconociendo que el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión".-

El espíritu del que se encuentra imbuida la Convención, es sin duda alguna el de reconocer a la familia su decisiva influencia sobre la salud física, mental y moral del niño, a la vez de conferirle el rol de instrumento necesario para el desarrollo de todos sus miembros, en particular el de los niños.-

Aparece de tal modo el niño como un emergente del grupo familiar, a cuya suerte se encuentra tan íntimamente unido, que bien se podría afirmar, que si fracasa tal circunstancia es muy probable que ello arrastre al niño, dado que por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidados especiales, incluso debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento.-

 

III- LEY DE ADOPCIÓN (24.779)

Esta ley tuvo sanción definitiva el 28 de febrero de 1997, siendo promulgada el 26 de marzo de 1997 y publicada en el Boletín Oficial el 1 de Abril de 1997.-

Contiene cuatro aspectos fundamentales, con respecto a la anterior ley de adopción (ley 19.134):

a) se suprime el carácter extrajudicial de la guarda, estableciendo indefectiblemente su carácter judicial, brindando una mayor seguridad al procedimiento.-

b) se introduce la exigencia de un tiempo mínimo de residencia en el país, para poder adoptar.-

c) se compromete, mediante la correspondiente sentencia, a hacerle conocer al menor su realidad biológica.-

d) la posibilidad de que el menor sea oído, de acuerdo a su edad.-

Ahora bien, siendo estos cuatro ítems los más relevantes de la nueva ley procederé a analizarlos a la luz de la Convención.-

III. a)- Supresión del carácter extrajudicial de la guarda.-

Sin lugar a dudas, este principio era uno de los más esperados de la reforma. El tráfico de niños esta llegando, hoy en día, a límites insospechados, enmarcándose directamente en las zonas más humildes de la sociedad, donde el hambre y la miseria son una constante.-

A nadie escapa, la falta de prevención existente en estos marcos sociales, que se caracterizan por su alta tasa de natalidad y su casi inexistente instrucción en la asistencia social.-

El mecanismo, por tanto, es muy simple, por una módica suma, mediante instrumento privado, se otorga la guarda de un niño, con fines de adopción. Una vez concluido dicho proceso, no es difícil imaginar el futuro del mismo (venta, ablación de órganos, etc.).-

Es dable destacar que, con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley, la mayoría de los tribunales del país, citaban a la madre biológica del menor a ratificar el otorgamiento de la guarda, cuando se encontraban ante la entrega simple de un menor, en adopción.-

Por lo tanto, la norma vigente, no ha hecho más que plasmar la exigencia mayoritaria de la sociedad, representada, en este caso, por el órgano judicial.-

Debe celebrarse la inclusión de esta prerrogativa, ya que la intervención judicial para el otorgamiento de la guarda, asi como la participación en el proceso del Defensor Público de Menores, dan mayor seguridad jurídica al acto. De este modo se evitan situaciones de hecho tales como la guarda en sede administrativa o por escritura pública, en donde no se verifican los requisitos esenciales que garantiza la vía judicial(2).-

Garantizados estos, se elimina uno de las formas más fáciles de tráficos de niños, lo que hace al principio primordial en cuanto a su importancia y finalidad.-

III. b)- Residencia anterior en el país por un período de cinco años.-

Esta exigencia esta expresamente establecida en el art. 315, primer párrafo, de la ley: "Podrá ser adoptante toda persona que reúna los requisitos establecidos en este Código, cualquiera fuese su estado civil, debiendo acreditar de manera fehaciente e indubitable, residencia permanente en el país por un período mínimo de cinco años anterior a la petición de la guarda".-

El proyecto del Senado fue el que elevo este plazo, que en Diputados se había establecido en tres años.-

Se advierte que la finalidad de la presente norma es impedir que los niños sean trasladados a otros paises o regiones, lo cual comprometería su interés o, primordialmente, su identidad, principios ambos receptados en la "Convención de los Derechos del Niño".-

La reserva argentina con respecto a los inc. b, c, d y e del art. 21 de la Convención sobre los Derechos del Niño, en el sentido de que "no regirán en su jurisdicción", por entender que para aplicarlos debe contarse previamente con un riguroso mecanismo de protección legal del niño en materia de adopción internacional, "a fin de impedir su tráfico y venta", es otro de los fundamentos que sirven de base al precepto en estudio.-

Ahora bien, esta postura de la norma es, a mi juicio, en este aspecto equivocada, ya que consagra, por un lado, la prohibición de la adopción internacional y, por otro, una prohibición transitoria para los ciudadanos argentinos.-

Obsérvese, a modo de ejemplo, un matrimonio argentino, que reúne todas las condiciones morales, espirituales y materiales, para recibir un menor en adopción, que por razones laborales hubiera residido en el exterior. A partir de su llegada, tiene que esperar cinco años para adoptar, condición ésta que le exige la ley para encontrarse legitimado ante su pretensión.-

Esto, además de excluir del sistema a los peticionantes que se encuentren en esta situación particular, implica un menoscabo a los intereses de los menores en general, al perder una posibilidad cierta de salir del desamparo en el que viven.-

Si con este precepto se ha pretendido prohibir la adopción internacional, debería haber sido impuesto, solamente, a los ciudadanos extranjeros.-

En este sentido, es digno de ser mencionada la opinión de la Dra. Nora Lloveras en cuanto a esta exigencia de la ley: "El art. 315, 1° parte, termina consagrando –en una postura que consideramos equivocada- la prohibición de la adopción internacional y una prohibición transitoria para los ciudadanos argentinos. Hemos dicho ya que la norma será aplicada a los argentinos, quienes verán postergado su derecho a adoptar, pues en la medida en que por razones de trabajo o de otro orden, hayan tenido, en el período de cinco años anteriores a la guarda, residencia en el extranjero, no podrán peticionar su acceso al sistema de adopción. Un argentino que decida requerir la guarda preadoptiva y la adopción ante el juez, pero que haya estado trabajando en un país limítrofe en los últimos cinco años (cuatro, tres, dos, o uno), y no acredite su residencia en el país, sino en Bolivia, Brasil, etc., no podrá emplazarse como adoptante"(3).-

Esta autora sostiene, finalmente, que parecería que el requisito de la residencia por cinco años en el país del o los adoptantes intenta trasparentar la modificación del estado de la persona, pero en verdad resulta una norma desatinada con relación a su propio objetivo y al sistema adoptivo en general(4).-

Por lo tanto, teniendo en cuenta las consideraciones expuestas, es a todas luces, inconstitucional, la norma que exige la residencia anterior de cinco años a los adoptantes argentinos.-

En primer lugar, la identidad a un menor se la dan sus padres, independientemente del lugar geográfico donde habiten, ya que un ciudadano argentino no pierde su identidad si vive en otro país.-

En segundo término, el interés del niño se verá protegido, si se exige al adoptante que acredite su moral, su idoneidad y no su ubicación territorial en un momento determinado.-

Con el mismo criterio que impone la residencia anterior habría que exigir, entonces, la residencia posterior en el país por un determinado tiempo, lo que sería un dislate.-

Muchos casos de este tipo se producirán en el transcurso del tiempo, y el juez tendrá que analizar cada caso en particular teniendo como máxima el interés superior del niño y, la mayoría de las veces, deberá apartarse de la exigencia dispuesta por la norma, sin perjuicio de ser atacada de inconstitucional por los justiciables, al vulnerar abiertamente el precepto constitucional dispuesto en el art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño.-

III. c)- Compromiso de los adoptantes, mediante la correspondiente sentencia, a hacerle conocer al menor su realidad biológica.-

El art. 321 inc. h) dispone expresamente que: "deberá constar en la sentencia que el adoptante se ha comprometido a hacer conocer al adoptado su realidad biológica".-

Esta disposición carece de relevancia práctica, ya que, en primer lugar en la misma no se determinan pautas fijas, ni condición alguna, que establezca cual es el momento más adecuado para poner en conocimiento del menor, su realidad biológica, quedando supeditado al criterio de los adoptantes.-

Por otro lado, esto resulta totalmente ambiguo, ya que el compromiso asumido por los padres, no supone para el adoptante un deber legal, pues no está prevista sanción alguna en caso de incumplimiento. Por lo tanto, el precepto legal resulta meramente indicativo y en tal sentido cumple una función docente(5).-

Cabe preguntarse entonces, si la realidad biológica del adoptado está íntimamente ligada a su identidad personal o si ésta, se encuentra más ligada al proceso de crecimiento y de aprendizaje de los valores que asimiló de sus adoptantes.-

Esta norma, perseguiría en principio, proteger el derecho a la identidad del niño, pero la pregunta que habría que hacerse en este punto es ¿si la realidad biológica del menor adoptado se corresponde con su identidad?.-

Es cierto que la Convención sobre los Derechos del Niño destaca en su art. 7 inc.1 y art. 8, el respeto por la realidad biológica del menor, pero siempre entendida en su interés superior.-

En ese sentido es necesario precisar, que la mayor importancia para el individuo proviene de la cercanía e intensidad con el vínculo afectivo, más que de un vínculo de sangre y al decir de Unamuno "...nadie es propiamente hijo de quién lo engendró, cosa muy fácil y sin mérito alguno, sino lo es de quién lo crió, lo formó y lo educó, poniéndolo en el lugar que le corresponde".-

Se supone que el instituto de la adopción en su esencia, persigue la finalidad de dar una identidad, precisamente, a los menores que por motivos de desamparo, en la mayoría de los casos, carecen de ella.-

Ello no implica, que no sería conveniente en numerosos casos dar a conocer esa realidad, siempre y cuando el interés del niño lo hicieren aconsejable. Ese punto siempre será potestad de los adoptantes, que tienen con el menor una relación paterno filial mas allá de una determinada realidad biológica.-

Es dable destacar que, también deberá respetarse el derecho del niño a no conocer su identidad biológica, a pesar de tener la posibilidad de investigarla. Es decir que no es incompatible, ni invade la esfera de intimidad de los padres adoptivos, el derecho que la ley reconoce al hijo, a ser informado de su realidad biológica y en todo caso a conocer a quienes son sus progenitores de sangre, pues en última instancia, si bien la ley pone a cargo de los padres adoptivos la obligación de dar a conocer al hijo sus orígenes, en ningún caso –el menor- está obligado a conocer a los padres biológicos.-

Esto será un derecho reservado al hijo –y sólo él hijo- es quien en última instancia va a decidir según sus íntimos deseos, si quiere o no tener frente a él a sus familiares de sangre.-

Por otro lado, no escapa a mi análisis, que la norma en cuestión ha perseguido fines de neto corte político, que en este caso no es plausible analizar so pena de desviar el fin del presente estudio, sin perjuicio de mencionar, que un tema tan delicado como el de los menores debe estar libre de ideologías y partidismos.-

Por lo tanto, la norma dispuesta en el inc. h) del art. 321 de la ley es superflua, no teniendo injerencia en la protección de los derechos del menor, interpretando en forma errónea el espíritu contenido en la Convención sobre los Derechos del Niño.-

III. d)- Derecho del menor a ser oído.-

El art. 321 inc. c establece expresamente que: "el juez o tribunal de acuerdo a la edad del menor oirá personalmente, si lo juzga conveniente, al adoptado, conforme el derecho que lo asiste y a cualquier otra persona que estime conveniente en beneficio del menor".-

Innovación de indudable valor es ésta disposición que trae la nueva ley. Es importante, siempre teniendo en cuenta la madurez del menor, que él mismo se exprese y haga conocer su real situación al juez.-

Así, debe darse al menor la oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que lo afecte, ya sea directamente, por medio de un representante o de un órgano apropiado(6).-

Esta norma se adecua a la disposición expresa del art. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño que establece expresamente: "1) Los Estados parte garantizan al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio; el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que lo afecten, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de su edad y madurez. 2) Con tal fin, en particular, se dará al niño oportunidad de ser escuchado en todo proceso judicial o administrativo, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, de modo compatible con las normas de procedimiento de la ley nacional".-

Ahora bien, habría que preguntarse que consecuencia tiene la vigencia de esta norma de jerarquía constitucional en los procesos de familia en los que es parte un niño.-

Ante todo se podrían distinguir los procesos en los cuales el niño cuenta con capacidad procesal (arts. 128, 167, 282, 285 y 286 del Cód. Civil), de aquellos en los cuales debe actuar representado.-

Los primeros –en principio- no presentan dificultad, pues en éstos indudablemente tendrán oportunidad de ser escuchados, sin perjuicio que pueda ser necesario un especial asesoramiento. Cuando sus representantes legales actúan por ellos, contra terceros, tampoco existirían mayores dudas ya que –como regla- no será menester escucharlos directamente. En este sentido, ha de recordarse que la directiva de la convención consiste en garantizar al niño el derecho a ser "oído directamente o por medio de sus representantes o de un órgano apropiado"(7).-

Es indudable que los juicios más comunes en los que podría participar, serían aquellos referidos a: tenencia, régimen de visitas, alimentos, conflictos sobre violencia familiar, patria potestad, etc.-

Igualmente, en los juicios de adopción tendrían oportunidad de ser escuchados, si lo permite su madurez, la que siempre será evaluada por el Juez y el Defensor Público de Menores e Incapaces.-

Esto podría suceder, la mayoría de las veces, en la consabida adopción del hijo del cónyuge, donde los menores al haber alcanzado una edad y madurez suficiente, podrían expresar su opinión, la cual, a su vez, debería ser valorada.-

Por lo tanto, parece razonable que un juez que ha de decidir cuestiones trascendentes de la vida de una persona –en el caso de un niño- tenga interés y considere útil conocerlo personalmente, al menos cuando éste cuenta con cierta edad que facilite la comunicación. También resulta razonable que el niño que posee determinado estado de madurez, se considere con derecho a conocer y a ser conocido, por quién habrá de tomar resoluciones importantes en cuanto a su persona. El principio debería ser, entonces, el de un encuentro personal del niño con el juez, claro está que, como ya expresé, "en función de su edad y madurez"(8).-

Es menester señalar que, la ley no se expresa con respecto al tema de la edad en que los menores deben ser escuchados, haciendo referencia solamente a los niños que estén "en condiciones de formarse un juicio propio", que será evaluado, en última instancia, por el juez con asistencia del Defensor Público de Menores e Incapaces, como lo manifesté precedentemente.-

Cabe concluir entonces que, la nueva ley de adopción se ha adecuado en este punto, a los preceptos establecidos por la Convención, disponiendo que, la oportunidad en que el menor pueda ser escuchado, se da en función de su edad y madurez.-

El 24 de abril de 1998 en el diario La Ley Nº 79(9), la Dra. María Victoria Pellegrini sostuvo que, debería modificarse el inc. c) del art. 321 de la nueva ley de adopción, en el cual debería leerse: "de acuerdo a la edad del menor y a su situación personal, el juez o tribunal oirá personalmente al adoptado", suprimiendo la frase "si lo juzga conveniente", que deja a criterio del los mismos la conveniencia de ello.-

Asimismo opina que, resulta una desprolijidad que una ley ordinaria, con el agravante de haber sido promulgada con posterioridad a la incorporación de la Convención sobre los Derechos del Niño a nuestra Constitución Nacional, disponga que se oirá personalmente al menor, si el juez lo juzga conveniente(10).-

Es importante, en este aspecto, destacar que la ley 24.779 dispone la posibilidad de que el menor sea oído, debiendo el juez valorar si es conveniente o no su declaración y su postura y, lo más importante, si está en condiciones de ser oída su opinión.-

Por lo tanto, esta disposición de la ley de ninguna manera contraría las disposiciones de la Convención, toda vez que, nadie mejor que el juez para valorar el interés superior del menor, al ser él, el principal responsable en procurarlo, al momento de resolver sobre su adopción.-

Al respecto, obsérvese que sobre el mismo artículo, la Dra. Pellegrini manifiesta que, si bien las opiniones del menor deben ser tenidas en cuenta, las mismas no resultan vinculantes, para la decisión que en definitiva tome el juez(11), por lo que con más razón será el encargado de determinar si conviene o no que sea escuchado.-

Ahora bien, para lograr eficacia en las intervenciones judiciales resulta imprescindible contar con estructuras adecuadas, que permitan abordar las cuestiones familiares o aquellas en las que el menor esté comprometido.-

Por lo tanto, los tribunales deberán ser especializados, introduciendo el procedimiento oral, permitiendo el conocimiento directo entre el juez, el menor y el grupo familiar. Para ello, resultará necesario contar con equipos técnicos interdisciplinarios dentro del mismo tribunal.-

La justicia en materia de familia debería formar un fuero diferenciado en todo el país, que le permita al juez, un margen de maniobrabilidad diferente. Al auspiciar un modelo de protección o acompañamiento que por sus características y modalidades pone distancia con el juez clásico y se apoya en las diferentes disciplinas, estableciendo relaciones interdisciplinarias con la psicología, la pedagogía, la psiquiatría y la asistencia social, conformando un órgano no dominado exclusivamente por la técnica jurídica, sino más bien desburocratizado, informal y con participación profesional especializada no letrada. Así, con otra sensibilidad, atiende los problemas y cuestiones de familia, a reforzar la tutela jurisdiccional en orden a la calidad de los derechos en juego y a la intensidad de los deberes y cargas que pesan sobre ciertos sujetos de la célula familiar, exigiendo constitucionalmente (art.14 bis) que las situaciones tutelables no se frustren nada más que por razones formales(12).-

Es decir, que el derecho constitucional del menor a ser oído debe acompañarse con medidas que no hagan ilusoria esta declaración, proveyéndose los medios necesarios, como bien los describe el Dr. Morello, para que los encargados de oír al menor estén capacitados material e intelectualmente para cumplir con la protección de los intereses del mismo, de lo contrario estaríamos en presencia de una mera declaración con buenas intenciones y sin resultados prácticos.-

IV- REGIMEN PARA LA IDENTIFICACIÓN DEL RECIEN NACIDO (LEY 24.540)

Esta ley fue sancionada el 9 de agosto de 1995; promulgada el 18 de septiembre de 1995; y publicada en el Boletín Oficial el 22 de septiembre de 1995(13).-

Sabido es que, desde el punto de vista filosófico, la identidad se expresa como una relación existente entre dos sujetos: "Relación de completa igualdad que tienen dos o más seres entre sí, basada en la espiritualidad de los mismos. Así uno de ellos se reconoce básicamente similar a otro".-

El "ser" del hombre es igual al de los otros, pero no lo es en su manera de actuar, proceder y vivir, por lo tanto difieren en su manera de vivir, es decir, de evidenciar ese "ser".-

De allí que el hombre es un ser propio, irrepetible, incomparable, ergo, es un ser original.-

Aristóteles señalaba que los sentidos revelan un mundo de múltiples seres diferentes y en continuos cambios.-

El hombre, a través del tiempo, ha buscado su identidad partiendo de lo filosófico hasta llegar a lo jurídico.-

En esta incesante búsqueda, el hombre, para asegurar su identidad ha ido creando diferentes métodos con el fin de identificarse (tatuajes, nombres, marcas particulares, etc.), hasta llegar a fotografías identificativas, antropometría, sistemas dactiloscópicos. Esto se relaciona con el derecho de familia, en los casos del recién nacido y de su madre, entre muchos otros, existiendo un proceso continuo, ininterrumpido y abierto en el tiempo.-

El reconocimiento de la identidad personal existe desde siempre, sin embargo su protección jurídica es de reciente data, quedando un amplio margen en este campo para mejorar.-

Los sistemas de identificación empleados a lo largo del tiempo no eran lo suficientemente seguros, hasta que Juan Vucetich descubrió el Sistema Dactiloscópico Argentino en el año 1891, que es hasta hoy, el de mayor eficacia y eficiencia.-

La ley 24.540, modificada por la ley 24.884, establece el régimen de identificación del recién nacido –vivo o muerto- y de la madre; indicando los procedimientos a seguir por los profesionales que asisten en el parto y el establecimiento médico asistencial a los padres y funcionarios del Registro Nacional de las Personas.-

La falta de identificación priva al niño de un derecho subjetivo y personalísimo como es el de conocer la verdad sobre su origen, desarrollarse en su medio familiar y acceder a otros derechos, tales como la salud, la vivienda y esencialmente la educación, quedando así al margen del sistema integral.-

En el país, es el alto número de niños indocumentados, lo que trae consecuencias funestas para los mismos.-

Por un lado, como ya adelanté, se presenta uno de los principales problemas, como es el de la educación del menor, al estar indocumentado. Obsérvese al respecto, que las autoridades de los establecimientos educacionales públicos, alarmadas por el alto grado de deserción escolar, inscriben a los niños sin la correspondiente documentación, por lo que una vez finalizado el ciclo de Educación General Básica, las autoridades de los establecimientos educativos no pueden extender a los mismos, que se encuentran indocumentados, los certificados escolares correspondientes.-

De éste modo, esos niños, quedan excluidos del Sistema Educativo Medio o Ciclo Básico Unificado (obligatorio), que abarca primero, segundo y tercer año y del Superior o Polimodal (no obligatorio) que comprende cuarto, quinto y sexto año.-

Este es el primer problema que tenemos ante la falta de identificación de los menores, el otro, y que torna gravísima la situación, es que la falta de identificación facilita el tráfico de menores, su compra, venta, etc.-

La ley 24.540, denominada "Régimen de Identificación para los Recién Nacidos", en su art. 19, vino a modificar el art. 242 del Código. Civil: "La maternidad quedará establecida, aún sin reconocimiento expreso, por la prueba del nacimiento y la identidad del nacido. La inscripción deberá realizarse a petición de quién presente un certificado del médico u obstétrica que haya atendido el parto de la mujer, a quién se atribuye la maternidad del hijo y la ficha de identificación del recién nacido. Esta inscripción deberá serle notificada a la madre salvo su reconocimiento expreso, o que quién hubiese denunciado el nacimiento fuere el marido".-

Mediante esta disposición la ley tiende a que la realidad biológica sea la base y fundamento del emplazamiento entre madre e hijo. La determinación de la maternidad por el parto responde a que, con éste, termina el proceso de gestación iniciado con la concepción: madre es quién lo concibió(14).-

La realidad actual, nos presenta una sociedad enferma, donde los valores mínimos se van perdiendo y, los primeros perjudicados con esta tendencia son los niños, que no tienen en sus mayores y responsables la contención necesaria, que los prepare para afrontar una vida en igualdad de posibilidades.-

La pobreza y la ignorancia son situaciones ideales para que, la venta de niños se establezca principalmente en barrios carenciados. Al respecto, no tenemos más que leer las noticias que los diarios nos proporcionan, para percibir que ésta es la situación real de una gran cantidad de menores en nuestro país.-

Esta ley, que captó en forma clara el espíritu de la Convención sobre los Derechos del Niño, modificó la disposición contenida en el art. 31 del decreto-ley 8204/63 que disponía: "El hecho del nacimiento se probará con el certificado del médico u obstétrica. A falta de dicho certificado, con la declaración de dos testigos que hubieran visto con vida al nacido y que firmarán la inscripción".-

Mediante esta disposición, era muy fácil establecer el comercio de menores. A modo de ejemplo, una madre que tiene un hijo en su hogar, vende el mismo a una determinada persona, que a su vez realiza esta misma operación con una pareja. Con la normativa del art. 31 sin modificar, lo único que tendría que hacer la pareja para regularizar su situación es inscribir el nacimiento del menor, mediante una simple información sumaria, quedando como padres biológicos del mismo.-

Ahora bien, la ley 24.540 ha modificado esta norma, disponiendo que el nacimiento se probará con el certificado del médico u obstétrica y con la ficha única de identificación(15).-

Son dos las cuestiones a destacar.-

En primer lugar, el aspecto central de la ley 24.540. Esto es, el agregado de la exigencia de la ficha única de identificación como requisito para la correspondiente inscripción.-

En segundo lugar, la omisión relativa a los testigos, que hacia referencia el art. 31 del dec-ley 8204/63, por lo que de esta manera, la exigencia coincide con el art. 31, primera parte del decreto y con la redacción del art. 242, de la ley 23.264.-

No contempla, sin embargo, la segunda parte del art. 31 del dec-ley 8204/63, que ante la falta del certificado, el hecho del nacimiento se probará con la declaración de dos testigos que hubieran visto con vida al nacido y que firmaran la inscripción.-

Esta omisión a llevado a plantear la duda sobre la subsistencia de la disposición, recordando que la misma, era la principal herramienta para inscribir como propio un hijo ajeno.-

Ahora bien, siguiendo el espíritu de la Convención, cabe preguntarse cuál es el mejor criterio para interpretar la ley a favor del interés superior del menor y de su derecho a la identidad.-

Así, si se consideran suprimidas las referidas declaraciones testimoniales se estaría negando, a un gran número de menores, la posibilidad de estar documentados, lo que resultaría por demás lesivo para ellos y por otro lado si no se consideran derogadas, la ley 24.540 se apartaría de su máxima al seguir permitiendo inscripciones irregulares.-

Al analizar las cuestiones apuntadas se concluye que ambos textos no son incompatibles, debiendo conciliarlos, de modo que la inscripción de nacimiento pueda hacerse sobre la base del certificado del médico u obstétrica, constituyendo suficiente prueba para la determinación de la maternidad, o bien, de igual aplicación el dicho de dos testigos, por aplicación del art. 31 del decreto-ley 8204/63, en cuyo caso no es constitutivo de ésta, por lo que con esto no queda determinada la maternidad.-

Por lo tanto, el contenido de la ley 24.540, me lleva a concluir que el derecho interno se encuentre debidamente adaptado a preceptos constitucionales. Así la Convención sobre los Derechos del Niño, en su art. 7°, establece que el niño deberá ser inscripto inmediatamente después de su nacimiento, debiendo los estados parte velar por la aplicación de tales derechos, mientras que, por el art. 8 se comprometen a respetarlos y a preservar su identidad.-

Esta ley ha captado certeramente los objetivos de la Convención. Es clara, concisa y principalmente efectiva, ya que pone un freno legal a las inscripciones indeterminadas de menores y por ende, al tráfico indiscriminado de ellos.-

V- CONCLUSION

La Convención sobre los Derechos del Niño no ha hecho otra cosa que captar en forma acabada los principios que deben regir como máxima en los procesos en que los menores tengan involucrados sus intereses.-

Es destacable que nuestra Carta Magna adopte principios del Derecho natural clásico, revitalizando esa "justa" concepción de entender el derecho y que, a mi juicio, ha tenido tanta importancia –en su tema específico- como la reforma del Código Civil del año 1968 (ley 17.711).-

Sabido es, que la concepción del derecho que hemos heredado se relaciona con el derecho entendido como poder, es decir, una noción del derecho que lo entiende como sistema normativo (derecho en sentido objetivo) o como potestad y facultad (derecho subjetivo) surgida de la norma, preceptos fundados en un largo proceso donde intervinieron desde los estoicos con Ciceron y sus máximas a la cabeza, pasando por Guillermo de Okamm (en su celebre "querella de la pobreza" contra Juan XXII) , Grocio que funda su escuela de Derecho Natural en base a las máximas de Ciceron hasta llegar a la escuela de la exégesis , que como punto culminante tuvo su cristalización en la Revolución Francesa.-

Toda esta concepción donde la ley es lo único y fuera de ella nada existe es lo que se hizo cuerpo en nuestro derecho, y por ello, siempre es imprescindible que aparezcan normas como las contenidas en la Convención, donde el objetivo es el bien de un menor sin ataduras de ningún tipo (políticas, judiciales, administrativas, etc.), donde se busca lo "justo" por lo justo mismo y no por cumplimiento a una determinada norma, tal como lo pregonaba el verdadero derecho clásico de derecho natural y sus cultores de excelencia como Santo Tomás de Aquino y su inspirador, el no menos celebre Aristóteles.-

Normas como la contenidas en la Convención, deben ser la inspiración para la promulgación de las leyes que involucren los intereses de los menores, los que en una sociedad son los más indefensos.-

Por lo tanto, hay que celebrar que un cuerpo normativo como la Convención sea parte de nuestra Carta Magna, y que, por lo tanto, sea el objetivo tanto jurídico, político, administrativo, etc. de la sociedad, que no podrá bajo artilugios legales o de otro tipo desviarse de dicho objetivo so pena de no ser fiel y vulnerar la propia Constitución Nacional.-

VI- BIBLIOGRAFÍA

 

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-Zannoni, Eduardo A.: "Tratado de Derecho de Familia", Astrea, Bs. As. 1989.-

-Solari Néstor E, "Identificación del recién nacido", La Ley, 10 de octubre de 1996, n.1994.-

-Morello Augusto Mario: Familia y Jurisdicción Interdisplinaria, J.A 1990-IV-881.-

-Dra. María Victoria Pellegrini La Ley Nº 79.-

-"Participación de los niños en los procesos de familia", Carranza Casares, Carlos A. La Ley, 11 de junio de 1997.-

-Solari, Néstor, "Adopción. Una esperada reforma", primera parte, La Ley, 17/07/97, Nº.135, pag.3.-

-Solari, Néstor, "Adopción. Una esperada reforma" (segunda parte), La ley 29/8/98.-

-Levy, Lea M. "Régimen de Adopción. Ley 24.779" Ed. Astrea, pág.167.-

-"Nuevo Régimen de Adopción Ley 24.779, Lloveras, Nora, pag.131, Ed. Depalma.-

-D´Antonio: "Derecho de Menores", Ed. Astrea.-

-X Congreso Internacional de Derecho de Familia. "El derecho de Familia y los nuevos paradigmas". Comisión Nº 2. El niño como sujeto de derecho. El interés superior del niño en las distintas instituciones jurídicas.-

Sergio Buitrago

D.N.I: 20.225.898