INTRODUCCION A LOS CONTRATOS REALES

Por los Dres. Manuel O. Cobas y Jorge A. Zago

1.- GENERALIDADES.

La categoría jurídica de los contratos reales ha llegado hasta nuestros días, casi desde el fondo de la historia del Derecho. Su supervivencia merece alguna reflexión previa, por cuanto también desde hace muchos años, doctrina caracterizada ha propugnado su eliminación lisa y llana como tal.-

Sin embargo, tales opiniones no son unánimes y tal controversia existencial no se limita a la doctrina, sino que pueden también encontrarse en dos recientes proyectos de modificación del Código Civil Argentino, intentada por la vía de la unificación de la legislación civil y comercial, que en la cuestión de los contratos reales, adoptaron posturas antagónicas.-

Así, el proyecto de Diputados eliminó la categoría jurídica de los contratos reales, mientras que el proyecto del Senado, los mantuvo(1).-

Admitir una u otra postura acarrea consecuencias, entre otras la admisión del valor vinculante de la promesa de contrato real o su rechazo.-

Se trata por consiguiente de una cuestión actual, cuya solución en uno o en otro sentido aparejara consecuencias jurídicas y por ende merece ser analizada.-

Sin perjuicio de ello y cualquiera fuere la postura que se adopte, la ahora vigente categoría del contrato real y sus exponentes, el deposito,mutuo,comodato y la renta vitalicia, sin perjuicio de los constitutivos de derechos reales de garantía como la prenda y el anticresis, requieren también en función de la propia categoría y sus estructuras normativas particulares el correspondiente estudio de las mismas.-

2.- EL CONCEPTO DE CONTRATO REAL.

Puede definirse al contrato real siguiendo al art. 1141 del Código Civil Argentino, como aquel que para ser concluido requiere la tradición de la cosa, objeto del mismo.-

Sobre el particular dice Maynz que se comprenden bajo denominación de contratos reales "los diversos casos en los cuales una persona se encuentra obligada por haber recibido de nosotros una cosa, que ha sido dada y aceptada." (Maynz Carlos. Curso de Derecho Romano. Segunda Edición tomo II pág. 321), concepto sobre el que hemos de volver mas adelante.-

Zago y Garrido por su parte definen al contrato real como opuesto a los contratos consensuales, requiriendo los primeros para producir sus efectos propios, la tradición de la cosa sobre la que hubiere versado el contrato(2).-

3.- LA CATEGORIA LEGAL DE LOS CONTRATOS REALES.

El art. 1141 del Código Civil dispone que los contratos reales, quedan concluidos como tales, desde que se hubiere efectuado la tradición de la cosa. Antes de dicha tradición no producirán sus efectos propios.-

La tradición de la cosa juega aquí un papel formativo en la propia estructura del contrato.-

Esta categoría se contrapone a la de los contratos consensuales, que son aquellos que producen sus efectos propios desde que las partes hubieran manifestado su consentimiento. (Art. 1140 Código Civil).-

El art. 1142 del Código Civil califica como contratos reales al mutuo, el comodato, y el deposito, a los que agrega la constitución de prenda y de anticresis. Debe adicionarse a esta enumeración el contrato de renta vitalicia. (Art. 2071 Código Civil.)(3).-

Con relación a las donaciones manuales, consideramos que estas configuran un contrato consensual, ajeno a la categoría que nos ocupa.Nos parece que la entrega a que hace referencia el art. 1815 del Código Civil, no es constitutiva del contrato, sino que puede ser hecha, no, -debe ser hecha-, mediante la entrega de la cosa, lo que configura a esta como obligacional, sin perjuicio de que antes de la tradición el donatario no adquiera conforme la regla general en la materia, el dominio de la cosa donada. A nuestro parecer este es el sentido de la ultima parte del art. 1816.-

4.- EL CONSENTIMIENTO EN LOS CONTRATOS REALES.

Las expresiones de la ley y las vertidas por distintas autores para definir a este tipo de contratos, no implican que los contratos de carácter real, no requieran del elemento consentimiento para su configuración.-

El consentimiento es un elemento esencial de todos los contratos y por consiguiente también lo es en los contratos reales.-

Pero en estos, la conclusión del contrato requiere otro elemento esencial, propio de esta categoría, además del consentimiento, que es la tradición de la cosa objeto del contrato.-

5.- LA TRADICION COMO REQUISITO ESENCIAL EN LOS CONTRATOS REALES.

Desde el punto de vista señalado en el párrafo anterior, la tradición configura a nuestro criterio, un elemento esencial del contrato real, con lo cual coincidimos con Bueres(4), al igual que el consentimiento, el objeto, la causa y la formalidad cuando esta es requerida como solemnidad.-

Es decir, que sin la tradición y siguiendo el texto del art. 1141 no podrá configurarse el contrato real.-

Y esta impotencia del consentimiento para concluir por si solo el contrato real, es lo que distingue a estos de los contratos consensuales, donde la entrega de la cosa configura un aspecto del cumplimiento del contrato,revistiendo carácter obligacional y esto aunque cronológicamente coincidan conclusión y entrega, como podría serlo en la donación de cosa mueble.-

6.- LA ENTREGA DE LA COSA COMO FORMALIDAD.

Un importante y calificado sector de la doctrina considera a la entrega de la cosa como una manifestación de la forma(5).-

Empero, no parecen confundibles "forma" y "entrega" dado que conforme la distinción que resulta del art. 1140 del Código Civil, existen contratos reales formales, caso de la renta vitalicia y no formales, caso del deposito, con independencia de la entrega de la cosa, lo que junto con un criterio clasificatorio legal diferencial entre una y otra categoría contractual, tal como resulta de los arts. 1140 y 1141, nos persuade en el sentido que antes indicamos.-

7.- LA CAUSA EN LOS CONTRATOS REALES.

Señala Maynz(6) que lo que constituía la causa de la fuerza civil de los contratos reales, es la entrega de la cosa, la que engendraba la obligación de restituírla, opinión compartida por parte de la doctrina y que constituye una de las mas invocadas para justificar la existencia de categoría, a la que sirve incluso como definición.-

Sin embargo, observa López de Zavalia, que si este fuera el argumento para fundar la categoría de los contratos reales, también debería haberse estructurado como tal el contrato de locación de cosas(7), lo que no ha ocurrido. De esta manera, creemos la entrega de la cosa, siendo un elemento esencial del contrato real, no puede confundirse con la causa del contrato.-

8.- EL VALOR JURIDICO DE LA PROMESA DE CONTRATO REAL.

La promesa de contrato real debe analizarse teniendo en cuenta en primer lugar la ley vigente al respecto. El Código Civil contiene una regla general en el art. 1141, cuya fuente es el Esbozo de Freitas, y se limito luego a agregar algunas disposiciones de carácter particular.-

En el mutuo, cuando este conlleva el carácter de oneroso, el art. 2244 del Código Civil establece que la promesa incumplida de mutuo oneroso, dará derecho a la otra parte, solo para reclamar la reparación de los perjuicios que le fueron ocasionados por tal incumplimiento, durante el termino de tres meses, desde que la misma debió cumplirse.-

Por el contrario la promesa incumplida de mutuo gratuito no da derecho acción alguna contra el promitente.-

Por su parte el art. 2256 veda la acción por el incumplimiento de la promesa de comodato.-

Frente a las disposiciones de los arts. 1141, y en particular de los arts. 2244 y 2256 y su nota del Código Civil puede a nuestro criterio sostenerse que la promesa de contrato real carece de efectos, salvo que la ley le hubiera asignado alguno en especial,como el supuesto del art. 2244. En contra de este criterio se pronuncia Bueres(8), quien otorga eficacia a las promesas o preliminares de contratos reales no prohibidas expresa o virtualmente en la ley. Por su parte, Borda sostiene una posición similar, admitiendo la validez de la promesa de contrato real, salvo que expresamente la ley disponga lo contrario(9). Lafaille sostuvo en su momento igual tesitura, considerando que salvo las prohibiciones expresas, el silencio que guarda la ley sobre los demás supuestos de contratos reales, coloca a las promesas de estos, dentro del principio de validez(10).-

Empero, cabe alegar a lo antes expuesto, que si la entrega de la cosa, reviste en los contratos reales, carácter constitutivo, validar una simple promesa de tales contratos, implica una contradicción(11).-

En este sentido no vemos como frente a lo expresamente dispuesto por el art. 1141 del Código Civil, podría admitirse el principio consensualista, por lo menos en cuanto a nuestra actual legislación, sin borrar o desconocer los términos de dicha disposición legal.-

Se trata en este caso de un supuesto de ineficacia, por invalidez, no convertible ni coercible por otra vía y sin perjuicio de las responsabilidades que pudieran resultar en este campo.-

Lo dicho no excluye a nuestro criterio, la responsabilidad de carácter precontractual(12), con fundamento en lo dispuesto por el art. 1071 del Código Civil, fundamento que para esta hipótesis de responsabilidad, previa a la formación del contrato, ya habíamos sostenido con anterioridad(13).-

LISTA DE NOTAS

1- Zago Jorge A. Reformas al Código Civil. Contratos. Parte especial. Alterini - López Cabana. Directores. Ed. Abeledo Perrot. pág. 182.

2- Zago Jorge A. Garrido Roque F. Contratos Civiles y Comerciales. Parte general. Ed. Universidad. pág. 75.

3- Zago Jorge A. El contrato de renta vitalicia. Ed. Universidad pág. 43.

4- Bueres Alberto J. La entrega de la cosa en los contratos reales. Ed. Abaco pág. 77 y sig.

5- López de Zavalia Fernando. Teoría de los contratos. Parte General. Ed. Victor P. de Zavalia. pág. 62.Mosset Iturraspe Jorge. Manual de Derecho Civil. Contratos. Ed. Bibliográfica Omeba. pág. 72.

6- Maynz, Carlos. Ob. cit. pág. 322.

7- López de Zavalia Fernando Ob. cit. pág. 64.

8- Bueres Alberto J. Ob. cit. pág. 124.

9- Borda Guillermo A. Manual de Contratos. Ed. Perrot. pág. 25.

10- Lafaille Hector. Curso de Contratos. Ed. Biblioteca Jurídica Argentina tomo III pág. 215.

11- Jordano Barea Juan B. La categoría de los contratos reales. Ed. Bosch. Barcelona. Pág. 111.

12- Piantoni Mario A. Contratos Civiles Vol. I. Ed. Lerner pág. 35.

13- Cobas Manuel O. Responsabilidad precontractual. en Contratos. Cátedra del Dr. Federico N. Videla Escalada. Vol. l.