SEMINARIO INTERNACIONAL

"DERECHO DE LA INTEGRACIÓN"

LOS JUECES ANTE EL MERCOSUR

Dra. María Angélica Rubino

Tema: PROTOCOLO DE MEDIDAS CAUTELARES


Integración presupone la existencia de espacios pertenecientes a dos o más Estados soberanos dispuestos a la cooperación recíproca con el objetivo de ampliar sus intercambios y estimular su desarrollo mediante instituciones jurídicas y económicas comunes ().

Ahora bien, ¿Qué participación nos cabe a los jueces nacionales de los países que integran el MERCOSUR, en el proceso de integración?. El tema a mi entender puede analizarse a partir de tres aspectos:

Aplicación extraterritorial de las sentencias dentro de un ámbito integrado.

Aplicación por parte del juez nacional, de normas de alcance internacional que puedan afectar cuestiones relacionadas con el MERCOSUR, en la solución de conflictos sometidos a su competencia.

Formación de una conciencia de colaboración para el logro del objetivo integracionista, que será alcanzando únicamente si de verdad es asumido y deseado por las comunidades que conforman el bloque.

Por razones de tiempo no me extenderé en el análisis de cada una de ellas porque no es el punto central de esta exposición. Pero lo que sí debemos tomar en cuenta es que el desajuste provocado por el desarrollo inarmónico de este proceso de integración, debe ser solucionado y las soluciones deberán buscarse a partir de sus causas y no de sus efectos.

Algunas de sus causas son jurídicas:

Diferencias sustanciales en materia de jerarquía de normas internacionales.

Falta de un sistema de internalización de normas adecuado y de un sistema de solución de controversias que brinde seguridad jurídica por su sola presencia.

No obstante, hasta las causas jurídicas como las señaladas, encuentran su raíz en causas políticas tales como:

Falta de una firme decisión política del gobierno de los Estados Parte para cumplir y hacer cumplir las normas y acuerdos internacionales.

Sujeción del cumplimiento de tales acuerdos a diferentes circunstancias, generalmente de índole económica.

Gran concentración de poder en los organismos del MERCOSUR, que deben adoptar decisiones por consenso, en oposición al sistema democrático que abrazaron nuestros países.

Así, el propósito de armonizar la legislación interna de los Estados Miembros, contenido en el Art. 1º del Tratado de Asunción de 1991, está recorriendo un lento y desparejo camino en los cuatro países, los que contraponen al problema de las desarmonías legislativas, la protección que cada uno intenta hacer desde su óptica a través del concepto de "orden público".

Por ello nos cabe a los jueces una participación fundamental en este proceso de integración, y el espacio de reflexión que brinda este Seminario es un ámbito más que adecuado para su máximo aprovechamiento.

Señalados estos aspectos, continuemos ahora con una breve reseña de los Protocolos que forman el plexo normativo del MERCOSUR. Pasemos al PROTOCOLO DE MEDIDAS CAUTELARES firmado en Ouro Preto en 1994 e incorporado a nuestra legislación por ley 24579 promulgada el 22-11-95.

El régimen cautelar ha sido y es uno de los temas fundamentales en el sistema jurídico. Cuando más, si esa tutela cautelar efectiva pretendemos que funcione en un ámbito integrado o mejor dicho en proceso de integración como es el caso de nuestro MERCOSUR.

 

I - ANTECEDENTES DEL PROTOCOLO DE MEDIDAS CAUTELARES.

- Tratados de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1889 y 1940 vigentes entre Argentina, Paraguay y Uruguay.

- Convención Interamericana de Montevideo de 1979 sobre medidas cautelares, vigente entre otros Estados, en Argentina, Paraguay y Uruguay y aprobada por la II Conferencia Especializada Interamericana de Derecho Internacional Privado (CIDIP II); siendo esta última más amplia que el Protocolo de Ouro Preto sobre Medidas Cautelares, no resultando ello óbice para su aplicación ya que el propio Protocolo prevé en su Art. 26 que "... no restringirá la aplicación de disposiciones más favorables para la cooperación, contenidas en otras convenciones sobre medidas cautelares".

 

II - PROTOCOLO DE MEDIDAS CAUTELARES DEL MERCOSUR. (Ouro Preto 1994).

El objeto de la medida cautelar es impedir un daño irreparable con relación a personas, bienes u obligaciones de dar, hacer o no hacer, tanto sean solicitadas en procesos ordinarios, ejecutivos, especiales o extraordinarios, de naturaleza civil, comercial, laboral y en procesos penales únicamente en cuanto a la reparación civil (Art. 1º y 2º P.M.C.).

Carece de limitaciones temporales en cuanto al proceso, por cuanto puede solicitarse antes, durante el proceso principal y aún en el trámite de ejecución de sentencia (Art. 3º P.M.C.), con salvedad hecha en su Art. 13º respecto a la interposición de la demanda en el proceso principal fuera del plazo previsto en la legislación del Estado requirente, que producirá la plena ineficacia de la medida cautelar preparatoria concedida.

Las condiciones de viabilidad de la medida serán examinadas de acuerdo a las leyes y resueltas por el juez o tribunales del Estado requirente (Art. 5º P.M.C.); su ejecución, contracautela o garantía, según las leyes y mediante los jueces o tribunales del Estado requerido (Art. 6º).

El sistema propuesto puede suscitar algunas situaciones de conflicto, como por ejemplo, que la garantía constituida en el lugar del proceso, no resulte adecuada o suficiente en el Estado requerido y es éste el que se reserva la competencia con respecto no sólo al monto sino también con relación a la propia naturaleza de la garantía a prestar. Como consecuencia de ello podría haber una doble garantía: una en el Estado requirente y otra en el requerido, o podría adoptarse la modalidad de que se ofrezca en el Estado requirente y se constituya en el Estado requerido.

Si se considera que la contracautela no es recaudo de procedencia del dictado de una medida cautelar precautoria, sino de su ejecución, esta última parecería la forma más conveniente ().

Quedan también algunas cuestiones pendientes acerca del alcance que puede darse al tipo de medida. Se preguntan los especialistas en la materia, si por aplicación del Protocolo de Medidas Cautelares se podría solicitar la concreción de otro tipo de medidas como por ejemplo una medida autosatisfactiva.

La medida autosatisfactiva concebida como un remedio de emergencia que con su acogimiento se agota, no siendo necesario la iniciación de una acción principal, si bien se asemeja a una medida cautelar, tiene con ésta marcadas diferencias:

La verosimilitud del derecho requerida en la medida cautelar, no alcanzaría para ordenar una medida autosatisfactiva que necesita una "fuerte probabilidad" de que la pretensión sea atendible.

El acogimiento de una medida autosatisfactiva equivale a la satisfacción -de ahí su nombre- del requerimiento del accionante.

La medida cautelar es accesoria de un proceso principal, en tanto que la autosatisfactiva es autónoma en cuanto se agota en sí misma.

La pregunta que cabe entonces es si el Protocolo de Medidas Cautelares incluye la posibilidad de esta medida sui géneris sin violentar su Art. 3º en cuanto admite "... medidas cautelares preparatorias, incidentales de una acción principal y que garanticen la ejecución de una sentencia".

De Hegedus Margarita, se pronuncia por la afirmativa, aunque con ciertas reservas().

Se preguntan asimismo qué sucede si el país requerido no contiene en su derecho la medida cautelar solicitada. En este caso, la misma jurista entiende que no corresponde acceder a lo requerido; mientras que el Profesor Peyrano opina que una medida cautelar no específicamente regulada en el país requerido, podría ser acogida en tanto este Estado contenga en su derecho interno una medida cautelar genérica, como la que surge del Art. 232 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Argentina ().

Importantes temas éstos, para reflexionar entre nuestros pares de los Estados Partes.

Continuando con el análisis del Protocolo que nos ocupa, el dictado y en su caso la ejecución de la medida cautelar debe provenir de órganos que desempeñen función jurisdiccional. Esta postura -clásica en el Derecho Interamericano- presupone la actuación de órganos independientes -formen o no parte del Poder Judicial- capaces de resolver con autoridad de cosa Juzgada ().

El Art. 8º del P.M.C. faculta al juez o tribunal del Estado requerido a rehusar el cumplimiento de las medidas, o en su caso disponer su levantamiento cuando verifique su absoluta improcedencia. La competencia internacional de los jueces -a la que alude el Art. 4º del Protocolo- para decretar las medidas que deberán ser cumplidas en otro Estado, está definida en la CIDIP II cuando establece que, la tienen los jueces que poseen competencia sobre el fondo del asunto (criterio que será aplicado entre Argentina, Paraguay y Uruguay; no así por Brasil por no regir allí el citado convenio).

He aquí otro tema a reflexionar: el juez requerido ¿puede examinar la competencia del requirente?. Pareciera que el Art. 8º del P.M.C. da pie para rehusar el cumplimiento de la medida por reputar incompetente al tribunal exhortante ().

Existe una competencia de urgencia -o principio de jurisdicción más próxima- situación en la que no se cuestionaría la competencia strictu sensu, pero que no está prevista en el Protocolo de Medidas Cautelares sino en la CIDIP II vigente por ser firmantes -como ya dijéramos- en Argentina, Uruguay y Paraguay, y cuyo objetivo es habilitar al juez del lugar donde se encuentren las personas o bienes que es necesario cautelar. La diligencia luego de concretada se incorporará al proceso principal ().

La modificación, ya sea por ampliación, reducción o sustitución de la medida, es competencia del juez requerido (Art. 7º P.M.C.).

Los planteos sobre tercerías de dominio serán sustanciados y resueltos por el juez exhortado (Art. 7º inc. C.). La solución se asienta en el principio que las cuestiones de carácter real se encuentran sujetas a las leyes del lugar de situación de los bienes.

En cambio, las oposiciones que no comprometen derechos reales, serán restituidas al juzgado de origen para que resuelva la oposición, sin perjuicio del mantenimiento de la medida cautelar (Art. 9º).

Veamos cómo se realiza la tramitación: cada parte designará una Autoridad Central encargada de recibir y transmitir solicitudes de cooperación cautelar (Art. 20º P.M.C.). Se redactarán en el idioma del país requirente acompañando traducción si correspondiere al país requerido (Art. 23º P.M.C.).

Si se transmite por vía diplomática o consular o por medio de la Autoridad Central, no se requerirá legalización y podrán transmitirse en forma directa los exhortos o cartas rogatorias entre jueces o Tribunales de las zonas fronterizas de los Estados Partes, sin necesidad de legalización (Art. 19º P.M.C.).

Asimismo, el Acuerdo Complementario al Protocolo de Medidas Cautelares de Ouro Preto aprobado en la XIII Reunión del Consejo Mercado Común en Diciembre de 1997 en Montevideo, adopta un sistema de formularios comunes para exhortos en materia de medidas cautelares, como otra forma de limar diferencias entre los Estados.

Señalemos -para ir concluyendo esta reseña- que también está previsto la solicitud de medias cautelares en la ejecución de sentencias (Art. 11º), pero según el art. 10º del mismo Protocolo, la cooperación cautelar es autónoma del reconocimiento o ejecución de la sentencia extrajera.

Un principio de cooperación que merece ser destacado es el que trae el art. 16º del P.M.C.: "Si la autoridad jurisdiccional se declara incompetente para proceder a la tramitación de la carta rogatoria, transmitirá de oficio los documentos y antecedentes del caso a la autoridad jurisdiccional competente de su Estado". Esto evita un dispendio judicial innecesario y significa un paso importante en la desburocratización del trámite.

En materia de Menores su art. 12º establece que el juez o tribunal del Estado requerido podrá limitar el alcance de la medida exclusivamente a su territorio, a la espera de una decisión definitiva del juez o tribunal del proceso principal.

Por la complejidad del tema y la importancia de la protección de menores, entiendo que merecería un tratamiento especial que excede el marco de esta reseña.

No querría finalizar este análisis sin reiterar una referencia al tema del "orden público" del que habláramos al comienzo. El Art. 17º del P.M.C. faculta al Estado requerido a "rehusar el cumplimiento de una carta rogatoria referente a medidas cautelares, cuando éstas sean manifiestamente contrarias a su orden público".

Expresa Tellechea Bergman al respecto: "entendemos que entre países en proceso de integración, la excepción del orden público debe ser interpretada de manera restrictiva a efectos de que invocaciones abusivas de la misma, no se traduzcan en graves trabas a la adecuada regulación de las relaciones privadas internacionales entre los Estados Partes, o en inmotivadas causas de denegación de prestaciones de auxilio internacional.

En consecuencia creemos que el orden público debe ser concebido en el sentido de orden público internacional" ().

Poco más o menos es a lo que nos referíamos cerrando el análisis de los Protocolos sobre Competencia en el Mercosur, cuando hablábamos de la necesidad de pensar en el "interés general del Mercosur", para poder definir la aplicación de una norma de alcance internacional.

A lo expuesto hasta aquí, sólo agregaremos una reflexión final: más difícil que armonizar legislaciones o internalizar normas internacionales, es llevar convicción al Poder político acerca de su necesidad.

- Es imperioso que los gobiernos de los Estados Partes tengan una visión clara de cómo se interpretan y resuelven los conflictos a la luz del derecho.

- Es imperioso que entiendan que el derecho no puede ser un elemento neutro en la política de integración, sino que debe reflejar sus propios valores, promover la integración y ser un vector de cambio.

- Es imperioso que entiendan que es mucho más zigzagueante y peligroso echar mano de soluciones coyunturales adoptadas en medio de un tironeo de fuerzas, que el claro sometimiento a un orden jurídico superador y verdaderamente integrador.

Por lo demás, es imposible pensar que un Estado ha firmado algo, para no cumplirlo.

Sólo enmarcados en este convencimiento haremos del Mercosur una realidad tangible.

Va en ello el honor, el prestigio internacional y la vocación democrática de nuestros pueblos.