INCONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES QUE PREVEN FONDOS DE DESEMPLEO: CASOS DE LA LEY 22.250 REFERIDA AL REGIMEN DE LA CONSTRUCCION
por la Dra. Edda Beatriz Spinelli
Las noticias aparecidas con respecto a diversos proyectos referentes a la flexibilizaciòn laboral, entre los que se incluye la posibilidad de crear un sistema de "Fondo de Desempleo" -que nada tiene que ver, por cierto, con el Seguro de Desempleo- trajo a mi memoria una ponencia presentada en colaboración con la Dra. Diana Martínez Baamonde de Bermúdez al Vº Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social realizado en esta Capital durante el año 1973 y que fuera publicada en la Revista "Derecho del Trabajo" de Septiembre de dicho año (Ed. La Ley, Año XXXIII, Nº 9, Sept. 1973).
En dicho trabajo se analizó el regimen contemplado en la Ley 17.258 al que consideré inconstitucional pues está en contradicción con la cláusula prevista por el art. 14 bis de nuestra Carta Magna que establece para los casos de contratos de trabajo privados la protección contra el despido arbitrario.
Como dicha cláusula constitucional no fue ni derogada ni modificada por la reforma constitucional de 1994 y el régimen de los trabajadores de la construcción previsto en la Ley 17.258 tampoco fue modificadoen su esencia por la Ley 22.250 y ante la perspectiva de las razones "ud-supra" expuestas es que resulta interesante realizar un replanteo de la cuestión.
Nuestro régimen constitucional en el artículo ya mencionado establece dos tipos de consideraciones: una para el empleo público, para el que prevé una estabilidad absoluta y una para el empleo privado, para la que contempla la protección contra el despido arbitrario.
Partiendo del carácter protectorio, principio fundamental del Derecho del Trabajo, habida cuenta de la diferencia existente entre las partes contratantes -cosa que no ocurre en el derecho común donde aún así vemos que la moderna legislación ha introducido principios en una época inaceptables como podrían ser la teoría de la imprevisión y la del abuso del derecho- debe aceptarse que el trabajador tiene derecho a permanecer en su trabajo desde su fecha de ingreso y hasta que esté en condiciones de obtener la jubilación ordinaria íntegra. Tal situación conlleva a la conclusión de que, salvo por renuncia voluntaria que hiciera a su empleo el trabajador, el contrato no puede ser roto a excepción de que ocurran circunstancias especiales y graves que impidan la continuación de la relación.
Haciendo un somero análisis de los antecedentes existentes en el Derecho del Trabajo encontramos sobre este punto de la estabilidad doctrinas divergentes, no en cuanto a la estabilidad en sí sino a que exista la posibilidad por parte patronal de romper el contrato no sólo en las circunstancias arriba enumeradas sino por su mera voluntad. De allí que si leemos la obra de los autores que abajo mencionaré podemos observar lo que se ha calificado como dos tipos de estabilidad.
La primera de ellas llamada "ESTABILIDAD PROPIA" es aquella que impide al patrono despedir al trabajador por otra causal que no fuere una injuria grave -que no debe interpretarse como injuria de palabras sino como actos reñidos con los principios de obediencia, dedicación y eficiencia- u otras causas expresamente previstas en la ley y que la consecuencia de la conducta patronal contraria a dicha circunstancia convierte en nula tal decisión e imponen la obligación del reintegro a su puesto del trabajador injustamente despedido o el pago de los salarios hasta que tenga el derecho a obtener su jubilación ordinaria íntegra.
Este sistema, que fue acogido en algunas legislaciones latinoamericanas que no es objeto examinar en este tipo de trabajo, tuvo y tiener en nuestro país varias aplicaciones: 1) respecto del empleo público la reforma constitucional de 1957 que introdujo el art. 14 bis al primitivo texto de 1853 previó para los trabajadores allí comprendidos un régimen de estabilidad propia; 2) para los trabajadores del sector privado algunos estatutos particulares y/o convenciones colectivas específicas lo introdujeron, pero no debe olvidarse que en la década del 60 la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el caso "De Luca c/Banco Francés", la declaró inconstitucional respecto de los trabajadores bancarios. También se encuentra prevista en casos especiales, como puede ser el de los Delegados Gremiales, que gozan de la misma aún después de finalizado su mandato y por un tiempo determinado, para evitar la posibilidad de que la amenaza del despido pueda ser utilizada como arma por la patronal contra aquellos trtabajadores que defienden los derechos de sus compañeros.
Por fuera de estos casos puntuales nuestro régimen constitucional estatuye lo que los autores que mencionaré llaman "ESTABILIDAD IMPROPIA" . Esto significa que de acuerdo con el art. 242 de la Ley de Contrato de Trabajo (Régimen Ley 21.297) las partes pueden hacer denuncia del contrato de trabajo en caso de inobservancia por parte de la otra de las obligaciones a su cargo que configuren injuria de gravedad tal que impida la prosecusión de la relación dejando librado a la prudente valoración judicial la consideración de la conducta gravemente injuriosa. Por lo tanto, cuando el empleador decide el despido de un trabajador sin que exista una justa causa o que la causa argumentada no sea considerada así por la justicia, debe abonar al mismo una indemnización. A mayor abundamiento cabría agregar que para estos casos la ley prevé en sus arts. 231 y ss. la obligación patronal de preavisar al trabajador la finalización del contrato -en el lapso que la misma determina- o en su defecto de abonarle una indemnización que sustituye al incumplimiento de tal obligación y que resulta ser el pago de los salarios que hubieren correspondido al plazo previsto por la legislación.
Sin pretender extenderme demasiado en este aspecto, cabe acotar que tales cláusulas constitucionales revisten el carácter de programáticas tal como se conocen en la doctrina del Derecho Constitucional. Es decir que su puesta en marcha depende de las leyes que reglamenten su ejercicio pero cabe señalar que tales leyes nunca pueden contrariar el principio establecido por la Carta Magna.
Con respecto a estas cláusulas programáticas debe decirse que, como lo señala el prestigioso constitucionalista Néstor Pedro Sagüés en el trabajo "Las cláusulas programáticas sociales de la Constitución Nacional y su ficacia jurídica" bien podrías ocurrir que existiera una norma constitucional de este carácter a la que nunca se le hubiera dado vigencia por no haberse dictado ley que la hiciera efectiva. Pero no es el caso del principio que aquí examinamos toda vez que aún antes de la sanción de la Ley de Contrato de Trabajo Nº 20.744 ya existía la protección contra el despido arbitrario primeramente prevista para los empleados de comercio en la Ley 12.921 extendida luego a todos los trabajadores a través de los Decretos 33.302/45 y concordantes. De allí mi inquietud planteada en el trabajo al que más arriba se hizo mención respecto de un régimen que no contempla para el trabajador ningún tipo de protección cuando la ruptura de la relación se ocasiona. Es más, ni la primitiva Ley 17.258 ni la 22.250 contemplan la existencia de justas causas o no para rompimiento del vínculo.
No podemos dejar de observar que,evidentemente, el trabajo dentro del ramo de la construcción no presenta, para determinadas empresas las mismas características que aquellos que se realizan en plantas fabriles, actividades mercantiles o de servicios en los cuales existen lógicamente una continuidad que en principio puede considerarse ilimitada. La obra en construcción comienza y termina con la misma y bien podría ocurrir que terminada una no tenga el empresario otra, lo que haría difícil la situación. Pero es el caso que tal circunstancia, que por supuesto perjudica y mucho al trabajador, debería ser resuelta a través de los mecanismos de la Seguridad Social, actividad ineludible de la que el Estado no puede escapar sobre tod si tomamos en cuenta lo que resulta claramente expuesto en la Carta Encíclica "Centesimus Annus" del Papa Juan Pablo II en ocasión del centenario de la "Rerum Novarum", y tampoco debemos olvidar que de acuerdo a lo que surge de los documentos pontificios que conforman la Doctrina Social de la Iglesia existe la llamada "hipoteca social sobre el capital y la dignidad del trabajador" ya que según la "Laborem Exercens" el trabajo no debe ser una carga sino la posibilidad de que el hombre se realice como ser humano.
La primitiva Ley 17.258, contemplando esta situación especial de la industria a la que hacemos referencia, generó para los trabajadores en ella comprendidos un régimen que, a mérito de lo expresado en el trabajo mencionado, considero violatorio de la norma constitucional que establece la protección contra el despido arbitrario.
La Ley 17.258 -en vigor desde el 4/5/1967- estableció que una vez finalizada la relación laboral aquellos trabajadores que ingresaran a trabajar después de la sanción de la misma, sólo tenían derecho a retirar el fondo de desempleo, que el patrono debe ir depositando en la forma que la disposición legalestablece, sin que medie ninguna indemnización y cualquiera sea la causa que origine la ruptura.
Cesada la relación laboral, por cualquier causa, el trabajador tiene derecho al goce del importe de esa cuenta personal, formada por el fondo que, con sus intereses, se encuentran depositados en el banco. Esto ocurre, vuelvo a repetir (y hago notar que la reiteración del concepto es a fin deponer más de relieve la peculiar regulación de esta ley), tanto si la cesación se produce por causa del empleador (justificada o no) o por causa del trabajador (renuncia, etc.).
Una de las causas que a mi modo de ver influyeron para que ningún caso se hubiera planteado ante los Tribunales la tesis que propugné, fue que en esa Ley 17.258 se prescribía que cuando el empleador no cumplía con la entrega de la libreta de aportes patronales o el pago del mencionado Fondo de Desempleo al momento de la pretendida ruptura, el trabajador tenía derecho a percibir los que se llamaban "Salarios de continuidad"; esto es que tenía derecho a cobrar su remuneración como si la relación hubiera continuado en tanto que el patrono no cumpliera con las obligaciones antedichas. Sin perjuicio de señalar que la jurisprudencia restó vigencia a una de estas obligaciones cuando el empleador, por alguna razón burocrática o atinente a algún incumplimiento por parte del trabajador, no pudiere entregar la libreta al término de la relación laboral. Cabe acotar que la pretensión al cobro de los mencionados salarios hacía que los juicios fundados en tal ley resultaran abultados lo que evidentemente convenía sobre todo a quienes patrocinaban a los trabajadores lo que resulta de mi conocimiento empírico a través de 38 años dentro de la Justicia Nacional del Trabajo.
Como puede observarse existía una situación discriminatoria: para aquellos trabajadores despedidos, sea cual fuere la causal, a quienes se les abonaba en el momento de la ruptura el Fondo de Desempleo, que como ya dije les pertenecía, sólo percibían una ínfima suma que, por supuesto, ni era un seguro de desempleo ni los protegía contra el despido arbitrario cuando la decisión de la ruptura por parte del empleador no respondìa a una justa causa. En el otro caso, o sea la de aquellos trabajadores a quienes no se les abonaba en forma oportuna el mencionado Fondo de Desempleo, podría ser que efectivamente tuvieren derecho a percibir una suma, a veces más que considerable, cuando se daba el caso en que la sentencia podía ser y era ejecutada. Pero aquí cabe consignar que estos trabajadores, que repito podían llegar a percibir una suma considerable, no la recibían como compensación por un distracto sin causa sino como compensación por el incumplimiento de otra obligación patronal que nada tenía que ver con la estabilidad del trabajador.
Cuando se sancionó la Ley 22.250, de la que es menester señalar mantuvo el régimen de Fondo de Desempleo tal como lo había establecido la Ley 17.258, el art. 18 de la misma estableció "el incumplimiento de las obligaciones impuestas en el artículo anterior en tiempo propio, producirá la mora automática, quedando expedita la acción judicial para que al trabajador se le haga entrega de la libreta, se le depositen los aportes correspondientes o se le efectúe el pago directo cuando así corresponda. Si ante el incumplimiento de lo dispuesto en el art. 17, el trabajador intimare al empleador por dos días hábiles constituyéndolo en mora, se hará acreedor a una indemnización, que la autoridad judicial graduará prudencialmente apreciando las circunstancias del caso y cuyo monto no será inferior al equivalente a treinta días de la retribución mensual del trabajador, que se menciona en el segundo párrafo del art. 15, ni podrá exceder al de noventa días de dicha retribución. La reparación así determinada, será incrementada con el importe correspondiente a treinta días de la retribución citada, en el supuesto que se acreditare incumplimiento del empleador a la obligación de inscripción resultante de lo dispuesto en el art. 13. Todo ello, sin perjuicio del cumplimiento por parte del empleador de las disposiciones de la presente ley". Como puede verse lo único que se modificó en este aspecto es una reducción a esa indemnización a la que tiene derecho el trabajador cuando el patrón incurre en mora, pero ninguno de los artículos de la Ley 22.250 protege al trabajador contra el despido arbitrario, antes bien, reitero, mantiene la postura violatoria del principio constitucional enunciado. Si a esto agregamos que el modo especial en que se remunera o se trata al trabajador de la construcción por parte de las empresas, sean estas grandes, medianas o chicas, vemos que los obreros de esta rama de la industria, al encontrarse excluidos de los derechos consagrados por las leyes regulatorias del contrato de trabajo son discriminados ya que se hace caso omiso a claras disposiciones constitucionales que surgen no sólo del art. 14 bis sino también que resultan contrarios al art. 28 de nuestra Carta Magna que establece que "los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio".
1) DIFERENCIAS ENTRE EL FONDO DE DESEMPLEO Y EL SEGURO DE DESEMPLEO
Aunque no escapa a mi criterio que esto extiende un poco más este trabajo, es menester dejar sentado la diferencia que existe entre el concepto de Fondo de Desempleo y el Seguro de Paro o Seguro de Desempleo.
El Fondo de Desempleo, tal como fuera previsto en la Ley 17.258 y su modificatoria la 22.250 es una especie de ahorro obligatorio, que no puede ser cedido o embargado, salvo por imposición de cuota alimentaria y una vez producido el desempleo. Durante todo el curso de la relación laboral, mes a mes, el mismo se va integrando con un aporte patronal que se deposita en la cuenta abierta a tales efectos a nombre del trabajador.
El Seguro de Paro o Seguro de Desempleo tiene las siguientes características:
a) dar al trabajador beneficios o prestaciones que estén íntimamente ligadas con los salarios que en ese momento deja de recibir y con el tiempo que dura el paro de sus actividades;
b) cubrir en parte la falta de ingresos del trabajador como consecuencia del desempleo total o parcial y la imposibilidad de lograr otro empleo conveniente a sus necesidades o aptitudes;
c) esta protección se otorga con independencia de la antigüedad del trabajador, es decir que se debe dar al que la necesita y en la medida de esa necesidad.
Por lo tanto vemos las siguientes diferencias entre los dos regímenes:
a) El Fondo de Desempleo no se percibe en caso de paro involuntario, total o parcial, sino con la cesación dela relación laboral, cualquiera sea su causa;
b) el monto no tiene relación con el período de desempleo. El beneficio -en relación con la realidad- puede ser desproporcionado, pues tomando en cuenta el período real de paro puede ser excesivo o exiguo;
c) dicho Fondo es personal, individual y no tiene condición alguna de solidaridad.
CONCLUSIONES
El llamado "Fondo de Desempleo", sin cumplir con los objetivos que debería tener un verdadero seguro contra el desempleo, destruye en forma indiscutida la estabilidad, derecho máximo de los trabajadores. El empleador puede disolver el contrato cuando le parezca, sin motivo valedero y no tendrá sanción alguna. Asimismo apareja un perjuicio para las propias empresas: como para disponer de dicho fondo basta con que el trabajador rompa la relación laboral, muchas veces las circunstancias económicas por las que pueda atravesar el obrero pueden incidir en su determinación para disolver el contrato de trabajo al sólo efecto de retirar ese fondo depositado, y ello acarrea consecuencias sobre la profesionalidad, fomenta el desarraigo y hace perder a las empresas obreros capacitados.
Con el sistema de la estabilidad (refiriéndome a la impropia) hace variar, por otra parte, el punto de mira de los empresarios, pues como la indemnización que debe abonar en caso de despido arbitrario se relaciona con la antigüedad del trabajador, ello produce una reducción -en cierta medida- del número de este tipo de ruptura.
De tal manera se infiere que el denominado derecho a la estabilidad -que emerge de la Constitución Nacional- ya sea ésta en su forma propia o impropia, se encuentra completamente excluido de las previsiones de la Ley 17.258. La misma se aparta rotundamente del texto constitucional, pues no contempla la protección contra el despido arbitrario: al abonarse al trabajador el Fondo de Desempleo cualquiera fuera el motivo que llevara a la ruptura de la relación laboral, siendo éste independiente de la antigüedad y conducta del obrero o del patrono, al no revestir los caracteres de la indemnización que compensa los casos de estabilidad impropia deja al obrero sujeto al mero arbitrio patronal.
Al dejar de lado el sistema estatuido por la Ley 11.729 -que consagra el preaviso y la indemnización por antigüedad- surgen graves consecuencias: la supresión del primero de los institutos mencionados incide en el obrero tanto en la parte anímica como en lo económico. Con referencia a esto último esa ausencia de preaviso tiene la virtualidad de mantener improductivo a un hombre que puede haber logrado otra fuente de trabajo durtante el período de preaviso. Es lesivo para el obrero que se encuentra cesante y pierde salarios -aún cuando haya percibido el Fondo de Desempleo (que de todas maneras le pertenece)- y todo ello repercute desfavorablemente sobre su faz psicológica y su relación con el medio social.
Finalizando diremos:
1) La estabilidad es un derecho indiscutido logrado por los trabajadores.
2) Técnicamente ésta puede dividirse en propia o impropia, con las características que apunté de cada una de ellas.
3) La Constitución Nacional al contemplar la "protección contra el despido arbitrario" consagra en nuestro régimen jurídico el concepto de estabilidad pudiendo comprenderse en el mismo tanto la llamada "propia" como la "impropia".
4) La llamada estabilidad propia aparece claramente perfilada en las normas que consagrara la Ley 12.637.
5) En cuanto a la estabilidad impropia se encuentra en la protección consagrada por la Ley 11.729 y otros estatutos laborales.
6) El régimen establecido por la Ley 17.258 y su modificatoria la 22.250, no se encuentra comprendida en ninguno de estos dos supuestos.
Para finalizar y aún cuando no hace a la esencia de este trabajo, cabe acotar y dejar presente que lo aquí manifestado en relación al régimen establecido por la Ley 17.258 y su sucesora la 22.250 sería de aplicación, también, en todos aquellos casos en que bajo la pretensión de flexibilizar las normas atinentes al Derecho del Trabajo, se buscara establecer regímenes parecidos que no contemplen la estabilidad del trabajador -sea ésta propia o impropia- prevista por nuestra Constitución Nacional.-
BIBLIOGRAFIA
BIDART CAMPOS, Germán: "La ley 16.881 y la Constitución Nacional", en Revista de Derecho del Trabajo, t. XXVII (1966), p. 225.
DE LA CUEVA, Mario: "Derecho Mejicano del Trabajo", ed. 1964, ps. 754 y ss, t. 1º
DEVEALI, Mario: Revista de Derecho del Trabajo, t. IV (1944), p. 8.
DEVEALI, Mario: "Lineamientos de derecho del trabajo", ed. 1948.
DEVEALI, Mario: "El estatuto de los obreros de la construcción", Revista Derecho del Trabajo, t. XXVII (1967), p. 279.
DURAND, Paul: "Traité de droit du Travail", París, t. II, p. 863.
KATZ, Ernesto: "Estabilidad en el empleo", ed. 1957, Ed. Depalma, p. 3.
SAGÜES, Néstor Pedro: "Las cláusulas programáticas sociales de la Constitución Nacional y su eficacia jurídica". Ed. El Derecho, págs. 948-960.
"Vº CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL", Buenos Aires, 1973. Anales, 2 Tomos