Por Guillermo A. Moglia
Claps. Profesor Titular con dedicación exclusiva de Derecho Comercial I y
Derecho Comercial II en la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad
del Salvador.Profesor Titular de Nuevas Modalidades de Contratación Comercial
y Sociedades y Contratos Asociativos en la Maestría de Economía y Derecho
Empresario de la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad del
Salvador y de LUNSA de Roma.
1.Operaciones y
contratos de bolsa. Definiciones y diferencias.
Es muy frecuente, tanto
en el terreno del lenguaje común como también en el ámbito jurídico e
–inclusive- en el ámbito jurídico especializado hablar de “operaciones de
bolsa” o bursátiles tanto –o quizás mucho más- que de “contratos de bolsa”.
Así, es un lugar común
decir, en el lenguaje diario, que se “opera en bolsa” o que “las operaciones
de bolsa” fueron de tal o cual forma o registraron bajas o subas o variaciones
de intensidad, en vez de utilizar la expresión “se contrata en bolsa” o “se
realizan contratos de bolsa” o que la “contratación en bolsa” sufrió tales o
cuales alternativas.
En el ámbito jurídico es
también frecuente utilizar esta expresión de “operaciones de bolsa” en vez de
la de “contratos de bolsa” (1) y también este problema de expresión encuentra
su eco, incluso en el ámbito jurídico más especializado. Así, Francesco
Messineo, en su célebre trabajo “Operaciones de Bolsa y de Banca”, en su
advertencia a la segunda edición, expresa que “...el presente volumen, el cual
deberíamos haber titulado Contratos de Bolsa y de Banca, pero que se adapta
mejor al uso corriente (2) que prefiero hablar de “operaciones”...”
(3).
La legislación nacional y
comparada, naturalmente, no han ido a la zaga y han utilizado también, muchas
veces esta expresión (4).
Frente a esta promiscuidad
terminológica creemos necesario efectuar las debidas precisiones.
En realidad podríamos
aceptar, como primera consideración. Opiniones como la expresada de Messineo,
que asimilan un término a otro y los utilizan como sinónimos. Si esta se
aclara debidamente y ab initio no vemos que exista demasiado
problema.
Pero preferimos no
hacerlo.
Creemos necesario efectuar
precisiones y que se puede y se debe distinguir entre “operaciones” y
“contratos” de bolsa.
Establezcamos primero que
cosa es una operación.
Al respecto, Bolaffio
decía que “la operación resulta de un conjunto de actos y hechos jurídicos que
se desarrollan para alcanzar un resultado económico” (5).
A la luz de la moderna
concepción del negocio jurídico (6) podríamos expresar, adaptando ese concepto
del maestro italiano, que la operación es el complejo de negocios jurídicos
que se desarrollan para obtener un resultado económico.
Sentado este concepto,
entremos en la diferenciación entre “operación de bolsa” y “contrato de bolsa”
Al respecto, y como
primera pero significativa aproximación, resulta muy interesante la
diferenciación efectuada por Joaquín Garrigues que, si bien se refiere a las
operaciones y a los contratos bancarios, resulta aplicable también al ámbito
de las operaciones y contratos de bolsa.
Garrigues concibe a la
operación (bancaria) como la materia económica del contrato. Dentro de las
operaciones se debe separar el aspecto jurídico del aspecto económico y del
técnico. Desde el punto de vista jurídico la operación (bancaria) significa un
negocio jurídico, normalmente bilateral : es decir un contrato. (7).
Sin dejar de tener en
consideración este desdoblamiento jurídico y económico preconizado por
Garrigues, nos parece que es necesario, sobre el concepto de operación que
hemos expuesto, qué es una “operación de bolsa”.
Podríamos entender como
operación de bolsa al complejo de negocios jurídicos a través del cual el
operador (8) se propone obtener un resultado
Económico, en general de
especulación.
En este sentido,
diferenciamos pues a la “operación de bolsa” del “contrato de bolsa”,
utilizando para éste el significado técnico –jurídico que le es propio (9) e
indicando con él al negocio jurídico singular.(10).
2. El concepto de
contrato de Bolsa.
Existe un concepto que
podríamos llamar “estricto” de contrato de Bolsa, muy limitativo y basado,
principalmente, en la consideración de elementos o características
“extrinsecas” del mismo.
Un buen ejemplo de ese
criterio es el dado en nuestro derecho por Rodolfo Fontanarrosa, quien expresa
que “sin entrar en el examen de nociones válidas para otros ordenamientos,
bastará decir aquí que, según nuestras leyes y prácticas, deben considerarse
operaciones o contratos de Bolsa (11) los celebrados bajo determinadas
modalidades – generalmente sobre la base de una compraventa – que se
conciertan y se cumplen en un mercado ( de valores, de cereales, de hacienda,
de frutos, etc.) y con la intervención de ciertos intermediarios. (12)
Es un criterio muy similar
al utilizado por Messineo (13) cuando al definir el contraro de Bolsa al
contado lo hace precisamente en la consideración de sus elementos extrinsecos,
a saber:
a)
que cuando se
trate de negociación sobre titulos, es condición que éstos hayan sido
admitidos a la cotización oficial.
b)
Que haya sido
concertado con la intervención de un agente de cambio.
Ambas condiciones deben
concurrir, según Messineo, para que estemos en presencia de un contrato de
Bolsa al contado, pero lo que le parece determinante es la intervención del
intermediario (14), ya que – para el – los contratos celebrados directamente
entre las partes, tengan por ebjeto títulos cotizados o no en Bolsa no son
contratos de Bolsa (al contado). (15)
En cambio la condición de
que sean celebrados dentro del ámbito de la Bolsa no le parece
relevante a los efectos de la configuración del concepto de contrato de Bolsa
de la forma en que el lo concibe (16).
Para contratos de Bolsa
(al contado) sobre productos o mercancias, Messineo sostiene el criterio
distintivo apoyándolo en que los mismos estén o no admitidos a la cotización
oficial – lo que no es relevante a los efectos de considerar los contratos de
Bolsa – siendo suficiente para su caracterización como tal la intervención de
un “mediador inscripto”, no siendo preciso que las partes accedan, cada una a
un mediados. (17).
Se trata, en los casos
anteriormente expuestos , tanto de Fontanarrosa como de Mssineo, de criterios
conceptuales restrictivos y fundados en caracteísticas extrinsecas de los
contratos así definidos, criterios que se encuentran ya ampliamente superados
por la doctrina mas moderna, y, en especial, la italiana. (18)
Descartada este tipo de
definiciones “restrictivas” (19) o basadas en caracteres extrinsecos de los
contratos, debemos dejar en claro presuntas definiciones “legales” (20) ya
que, por ejemplo, ordenamientos como el nuestro (21) no las contemplan y
otros, como el italiano (22), presentan conceptos útiles tan solo a efectos
muy determinados y específicos (23), que la doctrina de aquel país ha
considerado inapropiados para servir como base para elaborar un concepto mas
general de los contratos de Bolsa: esto es de los contratos de bolsa como “categoria”.
3. La categoría de
contratos de bolsa.
La moderna doctrina
efectovamente, ha dejado de lado los llamados requisitos “extrinsecos” que,
supuestamente caracterizaban y servían para definir los contratos de bolsa.
Asi como ya Messineo –
según lo exponiamos precedentemente-, dejaba de lado que los contratros de
bolsa, para ser tales, requerían ser estipulados en el ámbito bursatil – esto
es en el recinto -, la moderna y subsiguiente doctrina ha apartado los
restantes caracteres extrinsecos exigidos, a saber:
a)
que no es
necesaria la intermediación de un agente de bolsa (o de cambio, según se lo
llame), esto es de un intermediario calificado.
Según Binchi D´Espinosa (24) esto es por demás evidente, ya que
citando expresa normativa italiana al respecto (25), prueba la evidencia de
que los contratos de bolsa pueden ser directamente concluidos entre
particulares (los operadores, esto es las partes) (26) sin necesidad de
recurrir a los intermediarios.
Lo que distingue al contrato de bolsa es la determinación de
hacer girar el eje del mismo, no sobre la intervención de un intermediario
privilegiado, sino sobre la voluntad de los
contrayentes de adoptar el esquema negocial predispuesto en la normativa
bursatil.
b)
Que un contrato de bolsa no debe tener,
necesariamente, por objeto titulos cotizados en bolsa (27).
Ciertamente que, desde antiguo, los contratos de bolsa son los
estipulados en bolsa y con intervención de los intermediarios privilegiados
que operan en los recintos bursatiles.
Pero esto no basta para poder definir a los contratos de bolsa,
pues, como ya se ha señalado ut supra, la evolución del mercado de capitales
ha llevado a la superación de estas características meramente externas que, si
bien en un primitivo comienzo podían servir como elementos caracterizantes de
dichos contratos hoy se nos muestran, en la realidad tangible del mercado en
que se desarrollan, como superados y desechados.
4. El concepto de
contrato de bolsa.
En principio tenemos que
ubicar conceptualmente el marco jurídico de los contratos de bolsa, su
naturaleza jurídica, esto es el cuadro normativo en el que, en última
instancia, deben buscarse las soluciones a sus conflictos.
Desde este punto de
vista concordamos con autorizada doctrina del derecho comparado en sostener
que los contratos de bolsa son, básicamente contratos de compra venta
comercial a término de cosas muebles genéricas (o genericamente determinadas)
y fungibles (28).
Dejemos en claro que,
aún tratandose de los llamados contratos de bolsa “al contado”, estos deben
ser considerados como compra ventas comerciales a término, tal como lo
hemos expresado precedentemente. (29)
Fijado el marco de
referencia y con las salvadades y puntualizaciones exp´resadas anteriormente y
en el punto precedente podemos intentar un concepto general de los contratos
de bolsa.
Así,
los contratos de bolsa son aquellos que son estipulados por o a
través de los órganos de esa particular institución llamada Bolsa (30), o
siguiendo el procedimiento o formalismo previsto en el ordenamiento de la
bolsa.
Tiene como fundamento
unitario la conexión con los órganos de la bolsa (31) o con el mecanismo
dispuesto para el mercado de titulos valores (y, eventualmente, de mercancias).
Los contratos de bolsa
estan sometidos a un calendario y a un horario en los cuales se procederá
simultáneamente a las ventas, a las primas, a los reportos, a la determinación
de un precio de compensación, a las varias fases del procedimiento de
liquidación y a la ejecución coactiva, donde indirectamente se impongan
determinadas características a los contratos con relación a la naturaleza, al
momento de la ejecución, al procedimiento para la prorroga de las obligaciones
asumidas.
Esto es lo que
diferencia, por ejemplo, a un contrato de bolsa estructurado bajo el tipo de
una compravente de titulos de una simple compra venta comercial a término que
tenga por objeto títulos valores y – en la legislaciones que lo contemplan,
como la italiana – un reporto o pase bursatil sobre titulos de un reporto
común regulado, ad esempium, en los arts. 1548 a 1551 del Codigo Civil
Italiano de 1942.
En estos casos, siendo
lícito (en base al principio de la autonomía de la voluntad), a cualquiera,
estiupular un contrato que sea “ de bolsa” en el sentido ya expresado se trata
de determinar caso por caso, cuál ha sido la voluntad de los contratantes: si
la de concluir una compraventa a término de títulos o una compra venta de
bolsa, si un pase común o un pase de bolsa.
Tal intención puede ser
explicita. Por ejemplo, por el encargo dado a un comisionista de adquirir o
vender “en bolsa”, o, la expresa mención, de parte de los contratantes, de
someterse a la diciplina de las normas especiales de las bolsas.
Tambien puede resultar
del comportamiento de las partes, por ejemplo la adopción de un tipo de
contrato a premio con referencia al día del ejercicio de la prima, etc.
Se trata, reiteramos, en
estos casos, de determinar la intención común de los contratantes, los cuales
– si tal intención ha sido dirigida a estipular un contrato de bolsa- estarán
sujetos a las disposiciones especiales relativas a tales contratos. (32)
Para finalizar digamos
que la “orden de bolsa” es, indudablemente, también un contrato de bolsa, esto
es el contrato entre el operador o cliente y el intermediario si tiene el
objeto de cumplir, por cuenta del cliente, operaciones de bolsa, esto es de
concluir uno o mas contratos de bolsa. (33)
NOTAS.-
(1)
Ver, por ejemplo, Satanovsky, Marcos : “Tratado
de Derecho Comercial.”s/e.Buenos Aires.Tipografica Editora Argentina S.A.1957.To.3,
parágrafo 127,p.360 en donde habla de “mecanismo de las operaciones” y
parágrafo 129, p.364, donde titula : “Clases de operaciones : entrega
inmediata y a término”. Halperín, Isaac :”Curso de Derecho Comercial. Parte
General y Sociedades en general.”3° edición actualizada.Ediciones
Depalma.Buenos Aires.1972.Vol.1. Parágrafo 19,p.128, utiliza también la
expresión “operaciones de bolsa”. Fontanarrosa, Rodolfo : “Derecho Comercial
Argentino. Parte General.”4° edición.Buenos Aires. Víctor P. de Zavalía .
Editor. Buenos Aires. 1973.To.1,parágrafo 306, p.414 y parágrafo 310, p.422,
Malagarriga, Carlos C. : “Tratado Elemental de Derecho Comercial.”3°
edición.T.E.A.Buenos Aires. 1963. Tomo II, parágrafo 38, p.286. Etecheverry,
Raúl A. : “Manual de Derecho Comercial.Parte general.” S/e.Editorial
Astrea.Buenos Aires.1977, parágrafo 358, p.525, entre otros. El mismo
problema, o, si se quiere, la misma costumbre, se oberva también en el ámbito
del derecho bancario, con la expresión “operaciones bancarias” frente a la de
“contratos bancarios.” Cfe.Garrigues, Joaquín : “Contratos Bancarios”.s /e.
Madrid.1958, ps.27 y 28.
(2)
El subrayado es nuestro.
(3)
Messineo, Francesco: “ Operaciones de bolsa y de
banca. Estudios jurídicos”. 2ª Edición. Barcelona. Bosh Casa editorial. 1957,
p. 7. También Obeid, Anwar: “Bolsas y mercados de comercio. Examen crítico de
las disposiciones del código de comercio y legislación posterior”. S/e. Buenos
Aires. Bolsa de Comercio de Buenos Aires. 1964, p. 147: Cuando titula el
capítulo 7º de su obra “Operaciones bursatiles. Especulación y juegos.
Contratos diferenciales”.
(4)
Así, en el ámbito nacional, citemos el capitulo
VI de la Ley 17811: “operaciones de bolsa y garantías” y, en la comparada, por
ejemplo el art. 39 de la ley italiana de 1913. El reglamento interno del
Mercado de Valores de Buenos Aires S.A. en su capítulo VII, habla “de las
operaciones y su registro, cuyo cumplimiento garantiza el Mercado”, aunque
claro ésta no es una ley y ni siquiera una fuente secundaria del derecho
bursatil. Es, sin embargo un ejemplo apropiado más.
(5)
Cfe. Bolaffio, L., cit. por Satanowsky, M: op.
cit, to.2, par. 48, p. 112.
(6)
Surgida en la doctrina italiana de la elaboración
de principios obtenidos de las normas del código civil italiano de 1942, donde
no se prevé la figura general del “negocio jurídico”, el Rechtsgeschaft del
derecho alemán. Definimos al negocio jurídico como la manifestación voluntaria
de intención a la cual el orden jurídico vincula los efectos reconocidos
necesarios o convenientes para su mejor realización en forma jurídica. La
“intención”, elemento decisivo en la conceptuación del negocio jurídico es la
preordenación de un hecho voluntario, en el sujeto que lo lleva a cabo, al
logro de un fin. Cfe. Barbero, Doménico: “Sistema de derecho privado”. s/e.
E.J.E.A. Buenos Aires 1976. to. 1, parr. 237, p. 434.
(7)
Cfe. Garrigues, J: op. cit, p. 28 y 29. Garrigues
se refiere, naturalmente y constantemente, a la operación bancaria y a los
bancos y concluye diciendo: “... un contrato concluido por el banco en el
desenvolvimiento de su actividad profesional y para la consecución de sus
propios fines económicos. El estudio jurídico de las operaciones bancarias se
resumen, por tanto, en el estudio de los negocios jurídicos bancarios y de las
relaciones que de esos negocios se derivan. (p. 29)
(8)
Por “operador” u “operador de bolsa” entendemos –
en contraposición con los intermediarios (agentes de bolsa o de cambio,
comisionistas, etc) – a la persona directamente interesada en el negocio, la
cual, a través de la operación de bolsa invierte su capital, o lo desinvierte,
o intenta una especulación sobre las oscilaciones de los precios. En una
palabra, la parte. Cfe.: Bianchi D´Espinosa, L., “I Contratti di Borsa” Il
riporto” S/e. Dott. A. Giuffré Editore. Milano 1969, parr. 31, p. 151.
(9)
Observemos la correlación con las conceptuaciones
y precisiones de Garrigues expuesta precedenetemente.
(10)
Cfe. Bianchi D´Espinoza, L.: op. cit, parr. 27,
p. 134. Recordemos que los contratos son una especie dentro del género de los
negocios jurídicos.
(11)
Nosotros ya hemos difereniado claramente a las
operaciones, definiendolas, de los contratos de bolsa – que ahora intentamos
conceptuar -, por lo que no aceptamos, técnicamente hablando, que se los
equipare.
(12)
Cfe. Fontanarrosa, R. O.: op. cit., to. 1 parr.
306, p. 415.
(13)
Cfe. Messineo, F.: op. cit. p. 14
(14)
Cfe. Íbidem, op. cit, loc. cit.
(15)
Íbidem: loc. cit, op. cit.
(16)
Íbidem: op. cit, loc. cit: ental sentido expresa
claramente: “debemos precisar por tanto que el contrato de bolsa sobre titulos
es tal, a todos los efectos, cuando concurran los dos registros de la
estipulación con la intervención de un agente de cambio y tiene por objeto
títulos cotizados en bolsa.En tal caso, en contrato no modifica su naturaleza
aunque haya sido estipulado “fuera de bolsa””.
(17)
Íbidem: op. cit. p. 15. La opinión de Messineo se
fundamenta en el criterio legal descripto por el art. 1º c), D.L. del
30/12/1923, nº 3278. Para contratos de bolsa sobre monedas y divisas el
requisito es para él y para el decreto ley citado, uno solo: el hecho de que
haya existido o no mediación de un agente de cambio.
(18)
Ver en este sentido las terminantes opiniones de
Serra, Antonio: “ I contratti di borsa a premio”. Dott. A. Giuffre Editori.
Milano 1971, ps. 16, 29, 30, 37 y ss. Bianchi D´Espinoza, L: op. cit. nº 28 ps.
137 a 141. Corrado, Renato: “I contratti di Borsa. 2ª Ed. Riveduta e ampliata.
Unione Tipografica Editrice Torinese. Torino 1960. To. 2, parr. 3, ps. 6 y 7,
quien expresamente dice: “la opinión , a la cual nosotros habiamos adherido en
la precedente edición de esta obra (“i contratti di borsa”. Torino. 1952, ps.
81 – 82), según la cual la cualificación tendría un significado del todo
extrínseco con referencia a la circunstancia de que se trata de contratos
estipulados mas frecuentemente en un mercado particular, debe ser repudiada”.
(19)
Bianchi D´Espinoza, las llama, con propiedad,
“teorie restrittive”: op. cit, parr. 28, p. 137.
(20)
Utilizando el concepto “legal”, derivado de
“ley”, en sentido sustancial, amplio.
(21)
Nuetsro código de comercio de 1889, libro 1º,
título III, De las bolsas y mercads de comercio, arts. 75 a 86 (derogados por
la ley 17811, art. 67), no definía, ni con mucho, los contratos de bolsa. La
actual ley de Oferta Publica de Valores, bolsas o mercados de comercio y
mercado de valores, ley 17811, tampoco lo hace. (ver arts. 23 a 27, 52 a 58)
(22)
El art. 34 de la ley 20/3/1913, nº 272, incluido
en el art. 1º r.d. 30/12/1923 nº 3278 da, en el derecho italiano, una
definición legislativa, a los fines tributarios, de los contratos de bolsa.
Los autores coinciden que no es apta a los fines de conceptuar los contratos
de bolsa desde un punto de vista doctrinario y técnico – jurídico.
(23)
Como dijimos en la nota anterior la definición
legal es tan solo a los efectos tributarios, que los define con fines fiscales
y respecto a las tasas que se les aplican.
(24)
Bianchi D´Espinoza: op. cit, p. 147
(25)
Ley 4/12/ 1939 nº 1913, art. 3, que se refiere
expresamente a los “operadores de bolsa”, que asi se lleman en Italia a las
partes que intervienen en el mismo, considerando que son contratos de bolsa
los concluidos directamente entre particulares.
(26)
Así como dijimos ut supra (ver nota 25) las llama
la legislacion y doctrina italiana. (por ejemplo ver Bianchi D´ Espinoza, op.
cit. p. 151 nº 31). Nuestra legislación sobre todo secundaria (ver res. Gral.
Nº 128 CNV, art. 7 ) llama “operadores” a los intermediarios que operan o
actuan en el mercado propiamente dicho.
(27)
Cfe. : Bianchi D’Espinosa, L. : op.cit., p.147.Cfe.también,
Italia, Legge N° 1607 de 1932, reglamentos de varios bolsas, por ejemplo la de
Milán y, en nuestro país la resolución general CNV N° 128, que organiza un
mercado integrado de Oferta Pública de Títulos Valores Públicos y Privados,
con o sin cotización bursátil (art.1°).
(28)
Cfe. : Serra, Antonio : “I contratti di borsa a
premio”.Dott.A.Giuffré Editore.Milano.1971, ps. 46, 50, 51, 55, 56.Es de
destacar que la generalidad y la fungibilidad no son dos conceptos
equivalentes. Las cosas fungibles pueden ser deducidas en un contrato siempre
como “species”, mientras que las referencias a cosas genéricas está para
indicar la circunstancia que –al momento de la celebración del contrato- no
están aún individualizadas las cosas que constituyen su objeto.La genericidad,
en efecto, corresponde a la determinación del objeto del contrato mientras que
la fungibilidad indica una carácter´´istica del objeto mismo. (ibídem, op.cit.,
p.55)
(29)
Cfe. : Bianchi D’Espinosa,L : op.cit., p.135 y
148.
(30)
Que puede ser definida (la definición es nuestra)
como la institución establecida para agilizar y facilitar la contratación en
forma masiva y con caracteres constantes y uniformes, sobre totutulos valores
o mercderías, ausentes en el momento de la negociación, concetrándolos en un
espacio físico determinado (recinto,parquet,floor, recinto delle gride), cuyo
monopolio es atribuído a intermediarios privilegiaods (agentes de bolsa o de
cambio,corredores o comisionistas), cuya actividad está reglamentada, y en un
breve período de tiempo. Las finalidades mediatas de la bolsa la constituyen
la fijación, la regulación , la publicidad y el equilibrio de los precios en
el tiempo y en el espacio, mediante la concetración de la oferta y la
demanda, constituyendo la sección más organizada del mercado de capitales y el
órgano regulador y canalizador del crédito público y privado.En nuestro país
son los mercados. Las bolsas son, en la Argentina, superestructuras que
cobijan y agrupan a los mercados, que son estructuras secundarias a través de
las cuales se cumple la actividad bursátil. Las bolsas en nuestro país son
instituciones gremiales organizadas como asociaciones civiles sin fines de
lucro, que promueven la actividad mercantil y los intereses generales.
(31)
Mercados en nuestro ordenamiento, como ya se
indicó en la notra (30).
(32)
Cfe.: Bianchi D’Espinosa , L. : op. cit., ps.148/149.
Así también, Serra, A. : op. cit., p.38 : “La verdad es que una declaración, o
cualquier manifestación de voluntad de las partes dirigida a reconducir el
contrato, de tanto en tanto concluído en el ámbito de la disciplina de los
contratos de bolsa, pueden constituir la primera condición para el recurso a
la liquidación coactiva de bolsa y la segunda a un índice presuntivo de la
voluntad de los contratantes de adoptar determinados esquemas negociales,
normalmente sometidos a la disciplina de los contratos de bolsa.”
(33)
La “orden” es considerada “de bolsa” y está, por
ejemplo en Italia, regulada en las normas especiales, que divergen de aquéllas
que, según el código civil italiano de 1942, regulan la intermediación, como
la comisión, no tal sólo si se ha conferido a un intermdiario “oficial” (el
entrecomillado es nuestro), sino también si se ha conferido a un libre
ejercitante de comisión, esto es a un particular (como lo disponen los Usos de
la Bolsa de Milán). Cfe. Bianchi D’Espinosa, L. : op. cit., p.49.
