Instituto de Informática Jurídica
Universidad del Salvador
"Las Ciencias Jurídicas y las nuevas tecnologías"
EL DERECHO Y LA ALTA TECNOLOGIA
"El impacto de las nuevas tecnologías en el Derecho"
por Horacio R. Granero
En este último cuarto de siglo XX, la humanidad ha incorporado –y continúa incorporando- recursos tecnológicos que se suman a la vasta gama de los ya existentes, en un proceso en el que la combinación de medios disponibles acrecienta exponencialmente las posibilidades de su utilización y torna posible la obtención de resultados que antes no podían lograrse o que, por motivos de oportunidad y costo no resultaba económico explotar.
Si bien es discutible afirmar que ante este hecho estamos ante el nacimiento de una nueva "edad" de la Historia (no olvidemos que se la ha llamado "tecnotrónica" –Z.Brzezinsky- "de la tercera ola" –A.Toffler– o "de la información" –J.Nassbitt–) es indudable que los indicadores de novedades son obvios e inequívocos. Toynbee indicaba que "la historia se está acelerando de tal modo que nos sorprende constantemente merced a los extraordinarios avances modernos"
Frente a ella se pueden adoptar posturas diversas. Una alternativa es demostrar la realidad y asignarle el papel de causa de los mayores males, en forma pasiva o activa, como quienes pretenden la eliminación de la energía atómica como lo hicieron antes los discípulos de John Ludd que a principios del XIX se imaginaron desafiar la mecanización destruyendo un millar de molinos de viento. Es posible que alguien hubiera preferido vivir no sólo antes de ahora sino que hasta ahora tenga nostalgias de épocas bucólicas pretéritas, y esté dispuesto a aceptar un promedio de vida de 35 años como en el XVIII, o no contar con aspirinas, marcapasos, transistores, automóviles, teléfonos celulares, cine, fotocopias, ni con horarios de trabajo limitado, descanso semanal o vacaciones.
Otra es asumir que se han producido transformaciones y que el rol del Derecho como "ordenador de la vida humana con un criterio de Justicia y con el fin de obtener la paz" no puede ser ajeno a estas, y por ende debe ponerse al día. Va de suyo que esta última es la actitud positiva que corresponde, aunque no implique necesariamente aprobar siempre ni el cambio sin sentido, ni sus consecuencias sin adoptar una actitud valorativa.
Tendremos que admitir, por ejemplo, que el incremento del consumo aumenta los desechos, y por lo tanto se puede perjudicar el ecosistema, por ejemplo, pero no siempre la tecnología nueva es nociva, o por lo menos lo es en términos relativos: las usinas modernas producen menos humo que las chimeneas que eran necesarias para generar igual cantidad de energía antes de su funcionamiento; como tendremos que admitir que la informática quizás no necesariamente ayude a que se lea más, pero quizás sirva para robustecer el hogar dado que evitará la necesidad imperiosa de desplazarse para trabajar, al igual que las video-conferencias limitarán el contacto directo del público con los disertantes, pero permitirán a panelistas de dos o más lugares distantes del planeta intercambiar opiniones sobre temas científicos y –al mismo tiempo- contestar las inquietudes de asistentes de otros países distintos unidos por pantallas interactivas.
Ante esta realidad, como operadores jurídicos estamos precisados a asumir esta realidad, como nos es dada, para que hagamos algo con ella. Una sofisticada tecnología –llamada internacionalmente Alta Tecnología ("High-Tech") se presenta ante el Derecho, en muchos casos influenciado en las viejas instituciones legales, principalmente en el área de la responsabilidad civil, y en otros casos generando nuevas áreas del conocimiento y el correspondiente vacío legal.
Se ha dicho que la revolución tecnológica que se está produciendo desde mediados de este siglo tiene igual o mayor trascendencia en la historia de la responsabilidad civil que la revolución industrial en el siglo anterior, que comenzó cuando James Watt concibió el principio de la máquina de vapor de doble efecto. Así, por ejemplo, las consecuencias de la revolución tecnológica en la problemática de la responsabilidad civil ha significado un ensanchamiento del ámbito de los daños potenciales, agravados por el desarrollo industrial y el crecimiento demográfico mundial, lo que obligará a replantear el sistema en vistas a una más equitativa y solidaria distribución de los daños cuya incidencia colectiva amenaza la humanidad.
El hombre, de esta manera tiene hoy en sus manos el poder de controlar su evolución genética, lo que reclama de por sí un amplio sentido de responsabilidad y obliga a mirar con cautela su regulación normativa, la que deberá inspirarse en los principios fundamentales de la naturaleza del hombre que conducen a la protección de su dignidad. De igual forma, el tratamiento de patologías mediante el transplante de órganos ha merecido su regulación, primero con la ley 21.541 y luego con la 24.193, que precisa el concepto legal de muerte clínica.
Compete pues, ahora, al proveedor transmitir una posición útil conforme a la finalidad requerida; tanto doctrina como jurisprudencia han insistido en el sentido de que un elemento de primer orden para la determinación del vicio es el conocimiento del destino que el adquirente le da a la cosa adquirida. Conforme a criterios tradicionales, el vicio debería ser inherente a la cosa, de forma tal que impida su uso (v.gr., un defecto en los materiales). Ahora, con la nueva orientación expuesta, aun sin existir un defecto intrínseco, la cosa transmitida puede resultar impropia para su destino, por lo cual se la considera viciosa. Así, se ha señalado, por ejemplo en materia informática la insuficiencia de la capacidad de memoria o la dilación en el tiempo de respuesta deben impedir, sin afectar la sustancia del equipo, su normal utilización.
Se impone, en consecuencia, una interpretación funcional del vicio oculto. En este sentido, por ejemplo, si bien el art. 2170 del Código Civil declara exento de responsabilidad al vendedor, si el adquirente lo conocía o debía conocerlo, en función de su profesión u oficio, esta excepción está expresamente excluida en la normativa de la ley 24.240.
2. La tecnología como generadora de nuevas áreas del conocimiento jurídico:
Es un desafío de la tradicional forma de ejercer la profesión y sus conceptos hacia un ambiente donde el valor de la información crece en un mundo de espacios más flexibles, de nuevas relaciones, generando un apasionante desafío de adecuación a los tiempos.
Claro ejemplo de ello es Internet, -la así llamada "autopista de la información"- en expresión popularizada por Al Gore en 1992, que alude a los recursos capaces de obtener máxima sinergia del empleo conjunto de la informática, el cable y las telecomunicaciones, de manera de permitir, principalmente el acceso a una multitud de servicios y de creaciones en un contexto transfronteras, o –lo que es más cierto- sin saber la mayoría de las veces de dónde viene la información, de qué país o de qué institución.
Ninguna entidad, académica, gubernamental administrativa Internet existe y funciona como resultado de que centenares de millares de operadores individuales de redes de computadoras decidieron utilizar protocolos comunes de transferencia de información para intercambiar comunicaciones e información con otras computadoras, las que a su vez se interconectan entre sí. No existe una base de datos centralizada, un punto de control o canales de comunicaciones, principalmente porque no es técnicamente factible para una sola entidad controlar toda la información transmitida por Internet.
Se calcula que más de 10 millones de computadoras en todo el mundo –de las cuales el 60% están en Estados Unidos- están conectadas a Internet, calculándose que unas 40.000.000 de personas acceden a este medio, esperándose que esta cifra se quintuplique antes del 2.000. La totalidad resultante constituye "el más extraordinario medio de comunicación existente en la actualidad, que permite a cualquiera de sus usuarios intercambiar información en forma instantánea", expresión del juez de la Suprema Corte Norteamericana Stevens, quien llevó la voz cantante en el fallo del 26 de junio de 1997 que ratificó la sentencia del Tribunal de Pensylvania que el año anterior había declarado la inconstitucionalidad de la "ley de decencia de las comunicaciones de 1996" (CDA) dictada a instancias del Poder Ejecutivo, que sancionaba la propagación de pornografía por dicho medio "que pudiese ser captada por menores de 18 años". La Corte, en un fallo tan histórico como discutible se fundó en el hecho que "la regulación gubernamental sobre el contenido de la expresión es más probable que interfiera con el libre intercambio de ideas en lugar de alentarla, y el interés de alentar la libertad de expresión supera todo beneficio teórico –y no probado- de la censura" (Reno v. ACLU, N° 96-511).
Lo cierto es que con Internet estamos asistiendo a una "desmaterialización de los soportes", esto es que ya no importa donde se encuentran los datos, lo que le interesa al usuario es acceder a ellos de la forma más rápida, eficiente y económica posible. Se puede con ello afirmar que la computadora ha cambiado las nociones de tiempo, espacio y distancia.
Se habla, por ello de "ciber-espacio" (apócope derivado de "cibernética", o ciencia que estudia la informática) esto es un "lugar digital" donde si bien el tiempo no será medido en forma diferente, su significado será diferente, o al menos las consecuencias que traiga aparejado a otros medios, como el jurídico.
Posiblemente el 1° de mayo de 1998 sea considerado un día histórico: una docena de países del continente europeo aceptaron adoptar una moneda común. Pero desde hace ya algún tiempo incontables bienes y servicios están siendo actualmente vendidos por Internet desde diversos lugares del mundo y hacia todos los puntos del planeta con moneda digital o cyber-cash.
Si bien la falta de un medio absolutamente seguro de pago ha sido hasta el presente un obstáculo, el mismo no es ni mucho menos infranqueable, y a la fecha abarca tres grupos según la clase de tecnología empleada y el método para cerrar las operaciones:
Las dos primeras categorías están actualmente en extenso uso y se están desarrollando actualmente propuestas para la tercera categoría como el caso de la compañía holandesa DigiCash o la norteamericana CyberCash, que permite a los consumidores abrir cuentas corriente de dinero electrónico en sus bancos. Una de las más intrigantes características del "dinero electrónico" es que el mismo puede programarse para ser "inteligente", pues puede ser designado para pagar solamente algunas cosas y no otras. Así por ejemplo, los padres pueden darle a sus hijos "dinero electrónico" para realizar adquisiciones solamente de libros escolares. Un uso que no sea consistente con el destino designado sería desautorizado.
En lo tocante al orden público económico antes mencionado como idea límite de la libertad de los participantes en el seno de la comunidad jurídica, éste responde a la salvaguardia y protección del bien común o del público en general, afirmándose que la finalidad perseguida es la prohibición de un resultado económicamente dañoso para la comunidad y de protección al interés de los consumidores.
El orden público económico impedirá endosar los riesgos propios del contratante profesional sobre la parte más débil, sobre todo si no es profesional. Extremando el análisis, se ha llegado a hablar de un orden público tecnológico, para evidenciar la necesidad de una protección más adecuada del consumidor ante el advenimiento de tecnología sofisticadas. En este sentido, la complejidad de las prestaciones y de los productos que forman el objeto de los computer contracts, amplía la incidencia de la desigualdad de información entre las partes, consistiendo –en una primera aproximación- el encuadramiento de la temática en el cómputo de cuestiones de orden público tecnológico.
Una de las posibles aplicaciones de este "orden público económico" puede darse en eventuales litigios que se presenten a raíz del llamado problema del año 2000 que según los entendidos se originará a partir del 1° de enero del próximo milenio, cuando un número imposible de predecir de computadoras dejen de funcionar al no poder reconocer sus sistemas internos el cambio de siglo, por estar programadas para interpretar las fechas –y sistemas relacionados con ellas- en base a dos dígitos para cada tramo –día, mes y año, o sea dd/mm/aa- lo que traerá una "confusión" en el sistema de cálculo, que de no haber sido previsto por el proveedor del servicio informático dejará al consumidor sin posibilidad de operarlo.
Ello sin duda originará conflictos legales de importancia para determinar el grado de responsabilidad de las partes involucradas, sean éstas fabricantes, distribuidores o usuarios y determinar quién deberá afrontar los gastos que irrogue la adaptación de equipos y programas.
3. La función de la Universidad en la tarea de lograr la solución de los problemas modernos en base a la "universidad del conocimiento".
De lo expuesto surgiría que en el ámbito del Derecho el impacto de la tecnología suscitará problemas de diversa índole que no necesariamente serán de posible solución con la normativa tradicional, como por ejemplo:
No cabe duda que ello genera un apasionante desafío a los juristas. El Derecho es suficientemente complejo de por sí cuando estamos tratando con propiedades bien conocidas (documentos escritos en papel, con firma autógrafa, en base a tipos legales definidos, etc.), pero el saldo al gran vacío que nos propone la Alta Tecnología se presenta como un borroso mundo de computadoras interconectadas entre, sin precedentes valederos ni experiencia suficiente para dar opiniones con un grado de certeza por lo menos aceptable dentro de lo prudente.
Esta situación ha puesto a muchos en guardia y ha obligado a pensar en una normativa que deba seguir ciertas pautas lógicas conformando nuestras actuales concepciones de realidad, siendo cuidadosos pero sin olvidar que el "ciber-espacio" es meramente una extensión de nuestras fronteras físicas. Detrás de cada terminal de computación, a cargo de emitir cada comando, se halla simplemente otra persona, y todos nosotros estamos sujetos a las leyes de la Tierra.
Mientras legisladores y tribunales luchan por mantenerse a tono con la tecnología, la precaución y el sentido común deberían ser nuestros principios de guía, y en esa tarea no debe estar ajena la Universidad. Una cosa es "universalidad de conocimientos" o mera "informatización", para lo cual nos servimos de computadoras y otra diversa es "universalidad del conocimiento" que consiste en encontrar lo verdadero y saber otorgar un sentido a lo poco o mucho que se sepa.
Así, por lo menos lo entendió la Universidad Católica Argentina "Santa María de los Buenos Aires" cuando –a fines de 1997- creó, dentro del ámbito de la Facultad de Derecho de Carrera de Posgrado de Abogado Especialista en Derecho de la Alta Tecnología cuyo título hoy cuenta con validez nacional (Res. N° 677 del Ministerio de Educación del 14 de abril de 1998), con el afán de formar abogados con capacidad para afrontar los desafíos que la tecnología origina, pero sin olvidar el fin primordial universitario que consiste en la formación de la inteligencia, de los hábitos intelectuales, de los métodos científicos, en la capacitación, para que el futuro profesional o investigador sea él mismo y por él mismo capaz de afrontar la problemática real. En ello se han seguido los principios fundacionales de la Universidad, recordados en las Jornadas sobre Sociedad, Cultura y Universidad organizadas por el diario La Nación el 12 de noviembre de 1997 cuando recordaba que "pesa sobre la Universidad actual y del futuro un desafío inédito,... debe tener la suficiente originalidad y creatividad para analizar y criticar construyendo, para formar desde lo universal y ético hasta lo técnico, hombres y mujeres que puedan brindar por sí mismos una respuesta creativa y solidaria a los problemas del futuro. Este puede ser un camino a la excelencia que la sociedad demanda a la institución universitaria".