Dra. María Angélica Rubino

Tema: Los menores en relación a los tratados internacionales y el Mercosur

La nota enviada al Poder Ejecutivo acompañando el proyecto de la ley 22546 que incorporó a nuestra legislación el CONVENIO BILATERAL ENTRE URUGUAY Y ARGENTINA SOBRE PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES, decía entre otras cosas: "La trascendencia de los problemas que surgen de los hechos que motivaron la celebración del convenio, exige adoptar trámites expeditivos y ágiles, a fin de dar pronta solución a cuestiones de profundo contenido humano y que no admiten, por su particular naturaleza, dilaciones impuestas por trámites innecesarios".

Y no es para menos: el problema principal en el tema de protección internacional de menores, es el tiempo hasta su restitución en caso de secuestro; cuanto más dura el proceso, más se favorece al secuestrador, o al que detenta una retención ilegítima, o a quien abusa de su derecho de patria potestad.

Si el sistema legal no funciona, lo único que se logra es incitar a la búsqueda de soluciones a través de las vías de hecho, sustrayendo el caso de manos de sus jueces naturales, quienes en definitiva deben ser los únicos que decidan acerca de la residencia habitual del menor.

Vale la oportunidad, distinguir en el tema de la sustracción internacional de menores, dos aspectos o motivaciones muy diferentes: a) los caso que se producen generalmente entre padres; b) el tráfico internacional de menores con otras motivaciones (prostitución, explotación sexual, secuestro con miras a adopciones encubiertas; obtención de donantes "vivos" de órganos).

Centrando ahora nuestra atención en el Mercosur, entiendo que existen fundamentalmente cuatro obstáculos a la rápida solución de conflictos entre nuestros países, en materia de minoridad:

1. Los Tratados Internacionales referidos a menores no han sido ratificados todos, por los cuatro Estados Partes.
2. La adopción internacional ha sido receptada con distintos criterios entre los Estados Partes, no existiendo coincidencias sobre su aceptación y/o implementación.
3. Los Tratados Internacionales firmados tanto en el marco de la Haya como en el de la Organización de Naciones Unidas, reglamentan su procedimiento por medio de una Autoridad Central que en su caso será el Ministerio de Relaciones Exteriores o el Ministerio de Justicia, a través de la cual deberán llevarse adelante, con la demora burocrática que ello representa, sobre todo en las zonas de frontera entre países limítrofes.
4. Falta de unificación en las legislaciones internas de los Estados Partes, de la edad para acceder a la mayoría.

1) Respecto al primero de los aspectos señalados, ha sido y es muy dispar la incorporación de Tratados Internacionales a la legislación interna de cada país.

Argentina había ratificado por ley 23849 la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989, hoy incorporada directamente a nuestra Constitución Nacional.

El convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, que fuera ratificado por ley 23857, no ha recibido igual recepción en los restantes Estados Partes.

La Convención sobre Reconocimiento y Ejecución en el Extranjero de la Obligación de prestar Alimentos, aprobada en el marco de la O.N.U., fue ratificada por nuestro país por la ley 17156 y posteriormente por ley 19739 que corrigió un error en su denominación.

Por último, en cuanto a las Convenciones Internacionales de Derecho Internacional Privado (CIDIP IV, Montevideo 1989: Restitución Internacional de Menores, y CIDIP V, Méjico 1994: Tráfico Internacional de Menores) nuestro país envió especialistas a todas ellas, pero no han sido ratificadas.

De manera tal que en el marco del MERCOSUR, que es el ámbito que nos preocupa, nos ocupa y nos interesa, no contamos con normas armonizadas ni menos aún uniformes que permitan encarar el tema de los menores con mejores resultados.

2) La Adopción Internacional. Numerosas son las definiciones que podríamos formular con respecto a qué entendemos por adopción internacional, por lo que partiremos de un concepto amplio que nos permita desentrañar sus inconvenientes y/o ventajas: llamaremos adopción internacional a aquélla que, en virtud de la localización de sus elementos, encierra un conflicto de leyes. Pero no sólo en el orden internacional la adopción presenta hipótesis de conflicto; también los tiene en el orden interno. Ello así, porque en nuestro país, la institución de la adopción es relativamente nueva, menos de sesenta años, tiempo que en materia de evolución de leyes civiles y de familia, no es nada.

Es acertada la observación que en la Reunión del 18-8-88 de la Comisión de Familia y Minoridad del Senado de la Nación, convocada con motivo de la modificación de la ley de adopción, efectuara el Dr. Lafiandra, haciendo notar que a esa fecha (1988), la gente de su generación no tenía amigos que fueran hijos adoptivos, tenía amigos con hijos adoptivos, lo que demuestra la reciente inserción social de la institución.

No sólo nuestro codificador se opuso a la institución de la adopción; ha sido resistida hasta nuestros tiempos. La ley 13253 de 1948 sólo reconoció la adopción simple y no plasmó normas de derecho internacional privado. El Tratado de Montevideo de 1940 contiene dos artículos referidos a adopción, pero nuestro país lo ratificó recién en 1956. Ello trajo como consecuencia algunos pronunciamientos judiciales que es interesante señalar.

Antes de la ley 13252, la jurisprudencia en el caso GRIMALDI, Miguel s/ sucesión, (L.L. 54-413) en el fallo dividido, le reconoció vocación hereditaria a la hija adoptiva del causante, italiano fallecido en Italia, con bienes en nuestro país, sólo para recibir un depósito bancario que existía aquí, no así con respecto a los bienes raíces, en base al art. 10 del Código Civil, desde que nuestra ley no le reconocía derecho hereditario.

Aún después de sancionada la ley 19134, que reconoce también la adopción plena, siguieron los inconvenientes por diferencias en el alcance de lo que cada país entiende por adopción simple y adopción plena. Así en Francia, lo que llaman adopción simple, otorga sin embargo derechos hereditarios con relación a la familia de los adoptantes y aquí se planteó un caso en el cual, en primera instancia se le desconoció vocación hereditaria a Susana Lagarde en la sucesión de su tío Bayaud con respecto a los bienes que aquél había dejado en nuestro país, por tratarse de una adopción simple llevada a cabo en Francia en 1962. En segunda instancia se confirmó éste pronunciamiento. La Suprema Corte de la Pcia. de Buenos Aires, revocó por cinco votos a tres la sentencia impugnada y declaró a la apelante heredera de ENRIQUE BAYAUD. Se basó en que no basta la denominación que la ley extranjera dé al instituto (adopción simple) sino que debe indagarse qué efectos tiene dicha adopción en Francia y como allí la adopción simple está asimilada a una filiación legítima no había obstáculo para su vocación sucesoria. (J.A. 1963, IV-91).

Para evitar los conflictos entre países, generalmente relacionados con el tema del orden público, prevalece hoy la regla de la acumulación de leyes nacionales del adoptante y del adoptado en cuanto sean coincidentes y no contraríen las disposiciones del orden público internacional. Es la solución adoptada por Francia, Suecia, Noruega, el Código Bustamante, la doctrina inglesa, el Tratado de Montevideo de 1940 al que adhiriera nuestro país.

Argentina se ha pronunciado en forma contraria a la adopción internacional, en tanto países hermanos como Chile, Brasil y Paraguay, la aceptaron.

Es difícil equilibrar los platillos de la balanza colocando en uno las ventajas y en otro las desventajas del sistema, a lo que debe agregarse que cada caso es "el caso". La tendencia general es aceptarla como "alternativa excepcional" previo a que los Estados verifiquen el cumplimiento de garantías básicas. A todo ello debe agregarse la creciente valoración que se hace hoy día del derecho a la identidad consagrado en la Convención Internacional de los Derechos del Niño, ratificada por nuestro país -como ya dijéramos- por ley 23849, derecho para cuyo ejercicio efectivo se cuenta con el banco Nacional de Datos Genéticos creado por la ley 23511 y se ha reformado el Código Civil por ley 23264 consagrándose el derecho a la verdad biológica, la imprescriptibilidad de la acción de filiación, el ejercicio por medio del Ministerio Público de la acción de filiación extramatrimonial con la conformidad de la madre. Asimismo la ley 24321 referida a la desaparición Forzada de Personas y la ley 24410 sobre penalización del Tráfico de Niños, van conformando un conjunto normativo protectorio que en principio, no podría ejercerse si los menores pudieran ser libremente adoptados y llevados a territorios y culturas que le son ajenos. Y digo en principio, porque nada obsta a que en un futuro, las condiciones estén dadas para que ello sea posible, sin desmedro de las garantías y derechos enunciados.

Por estas mismas razones y por otras que sería largo enumerar, el tratamiento de la adopción entre nuestros países es otro tema sobre el cual, al no haber armonización y/o uniformidad se dificulta la solución de los problemas relacionados con la minoridad.

3) El tercer problema enunciado es el sistema del trámite que se imprime a las reclamaciones entre Estados tanto en el marco de la Convención de la Haya como en el marco de la O.N.U.. Puede ser razonable que en el ámbito internacional referido a países muy alejados tanto de nuestro medio geográfico como cultural, se rodee al trámite de las mayores garantías de manera tal que se entienda necesario la designación de una Autoridad Central como se prevé. Así en el Convenio sobre Aspectos Civiles de la sustracción de Menores, el procedimiento se pone en marcha a través de una Autoridad Central que deberá nombrar cada país adherente y que en nuestro caso es el Ministerio de Relaciones Exteriores, que actúa por medio de la Dirección de Asistencia Judicial Internacional, quien a su vez deberá enviar a la Autoridad Central designada en el país requerido en que se encuentra el menor, la documentación necesaria que indica la Convención, solicitando la inmediata restitución del menor. La Autoridad Requerida podrá iniciar una fase previa voluntaria procurando obtener una solución amigable o la restitución voluntaria del menor, o en su defecto iniciar la fase judicial.

De igual manera, en materia de Obligaciones Alimentarias, el mecanismo se acciona a partir de una Autoridad Central que en nuestro país es el Ministerio de Justicia.

Distinto es el funcionamiento del Convenio sobre Protección internacional de Menores suscripto entre Uruguay y Argentina en 1982.

Pasemos rápidamente revista a las normas de cada uno de ello.

CONVENIO SOBRE LOS ASPECTOS CIVILES DE LA SUSTRACCIÓN DE MENORES ratificado por ley 23857, de 1990.

Se puede poner en marcha el mecanismo del Convenio sin decisión judicial, bastando la solicitud alternativa entre las Autoridades Centrales de los países requirentes donde se haya trasladado o retenido al menor.

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La jurisdicción internacional sobre derecho de custodia y Visita

Corresponde a los jueces de la residencia habitual del menor.

Excepción a la restitución: aceptando el principio del FAVOR MINORIS.

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Art. 4º todo menor que haya tenido su residencia habitual en un Estado contratante, INMEDIATAMENTE ANTES de la infracción de los derechos de custodia y Visita

Requisitos de fondo para la procedencia de la Convención:

1 - Derecho de custodia atribuido de acuerdo al derecho de la residencia habitual del menor.

• ¿Qué derechos y obligaciones están comprendidos en la institución CUSTODIA?
• Facultad de decidir sobre el lugar de residencia del menor y por lo tanto sobre su traslado.
• Como en la mayoría de los casos la patria potestad es compartida. El traslado o Retención

  No sería delito, sino ejercicio abusivo de la patria potestad.

  - El derecho de custodia puede ser atribuido a una persona, una institución o un organismo

• surge de una atribución de pleno derecho.

una decisión administrativa.

una decisión judicial.

un acuerdo entre partes.

• será necesario un certificado de existencia de un derecho de custodia, pero esta certificación carece de requisitos formales

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2 - Derecho de custodia ejercido de manera actual y efectiva

en el momento de la retención. Por cuanto es un derecho deber y por lo tanto se sanciona su no ejercicio.

3 - Residencia del menor en el país requirente: ¿qué es residencia habitual?

-Problemas de inmigrantes sin permiso de residencia.

4 - Menor que no hay cumplido 16 años

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¿Qué sucede en caso de sustracción conjunta de hermanos mayor de 16?

menor de 16?

5 - Traslado o retención ilícitos: es decir cuando se violaren los requisitos enunciados en los números 1 y 2.

EXCEPCIONES.

1. Falta de ejercicio de los derechos de custodia o consentimiento del traslado o retención.
2. Grave riesgo de que la restitución exponga al menor al peligro físico o síquico o a una situación intolerable.
3. Opinión del menor: cuando su grado de madurez resulte apropiado para tener en cuenta.
4. Derechos humanos y libertades fundamentales: cláusula que se colocó en lugar del Orden Público Internacional.
5. Aquerenciamiento:

para lo cual se requiere dos requisitos conjuntos: integración del menor e innacción por un año

PROCEDIMIENTO:

• Cada país nombra una Autoridad Central
• Se informa a la Autoridad Central de la residencia habitual del menor con la mayor cantidad de información posible.
• Se envía a la Autoridad Central del lugar en que se encuentra el menor.
• La decisión final no podrá demorarse más de seis semanas.

Art. 29: Se puede reclamar directamente restitución judicial, pero teniendo en cuenta según lo que determina el citado artículo in fine, que si se optare por el procedimiento que en nuestro caso es el previsto en los arts. 517 y ss. CPCC no se pueden desconocer las excepciones que determina la Convención.

• no se trata el tema de fondo: SOLO SE DEVUELVE AL MENOR.

Art. 19: La decisión adoptada NO PUEDE AFECTAR la decisión de fondo que posteriormente se tome.

Art. 16: Una vez informada la Autoridad Central del lugar a que se haya trasladado el menor, no podrá resolver sobre tenencia.

Art. 17: Efecto de las decisiones "ex parte".

• derecho de visita: es de aplicación restrictiva por temor a la sustracción.

 

CONVENCIÓN SOBRE RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN EN EL EXTRANJERO DE LA OBLIGACIÓN DE PRESTAR ALIMENTOS, ratificado por ley 17156 de 1967 y ley 19739 de 1972.

- organismos de comunicación directas  entre ambas partes público:

AUTORIDAD REMITENTE: autoridad judicial o administrativa

INSTITUCIÓN INTERMEDIA: organismo público o privado

• la solicitud a la AUTORIDAD REMITENTE de su Estado para obtener alimentos, debe estar acompañada de todos los documentos pertinentes, inclusive el poder a la Institución Intermedia, o para que ésta designe a un tercero.
• La Autoridad Remitente adoptará las medidas a su alcance para asegurar el cumplimiento de los requisitos exigidos por al ley del Estado de la Institución Intermedia.
• Si los documentos reúnen los requisitos de forma del Estado demandante, la Autoridad Remitente transmitirá a la Institución Intermedia.
• Podrá recomendar asistencia jurídica gratuita y exención de costas.
• Toda otra decisión provisional o definitiva en materia de alimentos que sea en favor del demandante y copia de las actuaciones si fuera posible.
• La Institución Intermedia tomará todas las medidas para obtener el pago de alimentos.
• El Tribunal que conozca de la acción de alimentos podrá enviar exhortos para obtener más prueba al Tribunal competente de la otra parte.
• Plazo máximo para el diligenciamiento de exhortos: 4 meses.
• Los medios jurídicos que refiere esta Convención son adicionales a cualquier otro medio que pueda utilizarse conforme al derecho interno, y no sustitutivos.

CONVENIO SOBRE PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES SUSCRIPTO ENTRE LA REPÚBLICA ORIENTAL DEL URUGUAY Y LA REPÚBLICA ARGENTINA, ratificado por ley 22546 del 1-3-82.

objeto:

asegurar la pronta restitución de menores que, indebidamente se encuentren fuera del Estado de su residencia habitual y en el territorio de otro Estado Parte y

Localización de menores que presuntivamente se encuentren en forma indebida en otro Estado.

El sistema se acciona en caso de violación de la:

tenencia

Guarda

   Derechos que sobre el menor ejerzan:

padre

Tutores                 Titulares de la Acción

Guardadores

• Residencia habitual: centro de vida del menor
• Edad: según la legislación interna de cada país.
• Juez competente: el de la residencia habitual del menor.
• Solicitud: 1) Legitimación procesal

2) Fundamento de la competencia del exhortante.

3) Fecha en que se entabló la acción.

• El juez exhortado sin más trámite toma conocimiento "de visu" del menor y adopta las medidas necesarias para asegurar su guarda provisoria y disponer sin demora la restitución.
• Si hay oposición dentro del 5º día -únicamente avalada por prueba documental- el Juez exhortante comunica al Juez exhortado por tres días con copia de la documentación.
• Si el Juez exhortante reitera el pedido, la restitución se ordena sin más.
• Si en sesenta días corridos el pedido no se reitera, se levantan las medidas.
• Pasados cuarenta y cinco días de comunicado al Ministerio de Justicia la resolución que dispone la entrega, si el Juez exhortante no arbitra los medios para la restitución, las medidas quedan sin efecto.
• Plazo máximo para ejercer la acción: un año desde que el menor se encontrara indebidamente fuera de su residencia habitual.
• Paradero desconocido: el plazo corre desde que fuera localizado.
• Se tramita a través del Ministerio de Justiciarestitución :restitución y Localización

• no se requiere legalización.
• Tramitaciones de oficio para concretar las medidas.
• Gratuito.

4) El último aspecto que señalaba en este análisis de dificultades, es la falta de uniformidad en la determinación de la mayoría de edad, lo que hace que, en un sistema integrado como es el que aspiramos entre los países signatarios del Mercosur, pueda ser motivo de conflicto, ya que la diferencia de edades en cuanto a la mayoría, puede traer aparejado que una persona esté habilitada para ejercer sus derechos en un Estado, pero se encuentre imposibilitada de su ejercicio en otro. Nótese que en la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, la protección llega hasta los dieciocho años; en el Convenio sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores , a los dieciséis; y el Convenio Bilateral entre Uruguay y Argentina se basa en la legislación interna de cada país.

CONCLUSIONES: Hemos visto que más son las dificultades que hemos planteado en este breve raconto, que las soluciones. Todo lo cual nos lleva a la necesidad de buscar un común denominador para que un sistema integrado pueda concretar, si bien no lo mejor en el plano de lo ideal, por lo menos lo mejor desde el punto de vista práctico. Hay algunos fallos en nuestro país que van marcando la tendencia hacia la aplicación de los derechos que en materia de menores se nutren en las disposiciones contenidas en los Tratados Internacionales. Así encontramos fallos anteriores a la reforma constitucional que, a falta de normas específicas ante un problema de restitución, aplicaron como principio general, los derechos establecidos en los Tratados Internacionales (CNC Sala B, 26-9-89).

En materia de restitución, han dicho nuestros Tribunales que la acción de restitución es autónoma por su objeto y específica por su perfil procesal, pues puede verse agotada con la sola restitución. Igual criterio reafirmó la Corte Suprema Nacional, sosteniendo que la restitución no es una suerte de medida cautelar, sino un procedimiento autónomo.

En general, se percibe la tendencia creciente a restringir el alcance del concepto de orden público, para que so pretexto de su defensa no se interfiera en la rápida solución de un conflicto.

Del tan publicitado caso WILNER C/ OSWALD, en el que finalmente se ordenó la restitución, se pueden extraer algunos principios enunciados en la decisión de nuestro máximo Tribunal:

• La restitución no es una suerte de medida cautelar sino un procedimiento autónomo para restablecer una situación de hecho.
• El otorgamiento de la custodia posterior al reclamo es irrelevante a los fines de la restitución.
• No cabe admitir pronunciamiento sobre jurisdicción internacional para discutir atribución de tenencia.
• No corresponde juzgar el acto judicial extranjero.
• En la determinación de la residencia habitual del menor deberá excluirse el concepto de domicilio.
• El acto de turbación se configura por la negativa de la madre a restituir.
• La integración del menor al nuevo medio no constituye un motivo autónomo para negar la restitución. (Aquerenciamiento).

De manera tal que como síntesis de todos estos conceptos vertidos, debemos llegar necesariamente a algunas reflexiones que espero sean compartidas por todos ustedes.

1 - El Mercosur necesita un sistema integrado de normas para lo cual es imprescindible su institucionalización. No es posible que, aún en la hipótesis que los cuatro países miembros ratificaran las Convenciones y Tratados Internacionales tales como los ya mencionados, países hermanos y vecinos tengamos que recurrir a regulaciones internacionales por carecer de nuestro propio plexo normativo. Porque a decir verdad, y sin desmedro de los tratados internacionales, para aplicar los Convenios citados no necesitamos integrar el MERCOSUR. Por dura que aparezca esta expresión, lo único que intenta es servir de llamado de atención: o nos decidimos a formar un bloque como es la aspiración de muchos, o estamos perdiendo nuestro tiempo y en nuestro caso, nos hemos sentado en el Congreso equivocado.

2 - En tanto se logre esta aspiración que personalmente creo cada vez más cercana, se podría adoptar entre los cuatro países miembros y sus asociados, el convenio Bilateral que está vigente entre Uruguay y Argentina. Su sistema es ágil y ha dado resultados concretos. No es una idea novedosa; la Comisión Técnica de la Reunión de Ministros de Justicia del Mercosur, ya lo había propuesto. Lo reitero como propuesta de esta Jornada.

3 - Dejo asimismo como propuesta, propender a la formación de una comisión legislativa mixta entre nuestros Estados, para estudiar la posibilidad de uniformar la edad en que se otorgue plena capacidad a las personas.

Todo ello, sin dejar de reiterar que estas propuestas son soluciones coyunturales, "parches jurídicos" si se me permite la expresión, hasta a la ansiada institucionalización del MERCOSUR, punto de llegada de este proceso, que no podemos perder de vista.

Tan necesario como implementar un sistema de normas del Mercosur y un Tribunal de Justicia que pueda garantizar su vigencia y cumplimiento, es que los jueces comencemos a incorporar el concepto de "interés general del Mercosur", que no es lo mismo que el interés de cada país en particular, ni tampoco es la suma de los intereses de los cuatro países - a veces contrapuestos -.

Decía al respecto Jean Monnet, impulsor del Mercado Común Europeo: "unir a los hombres, resolver los problemas que los dividen, hacerles ver su interés común, porque aunque nada es posible sin los hombres, nada es duradero sin las instituciones".