FILOSOFIA DEL DERECHO
PEDAGOGIA DEL DERECHO

Prudencia, Tópica, Retórica

Dr. Bernardino Montejano
Profesor titular de Introducción al Derecho

"Al Dr. Martín Arecha,
magistrado,
profesor tutor,
vecino
y
peripatético amigo"

Con motivo de habernos asignado este año la Facultad el dictado de un seminario denominado "Técnicas de investigación y exposición", el análisis del programa sugerido (abarca nociones de lógica y metodología; técnicas de investigación y lógica aplicada; análisis y resolución de casos) y la posibilidad concedida por las autoridades de adoptar otro, nos lleva a proponer un programa alternativo que estimamos más provechoso y ajustado al ámbito de nuestro estudios jurídicos. Dicho programa, del cual solo aquí haremos el esbozo, gira alrededor de tres conceptos que consideramos claves: prudencia, tópica y retórica.

I.- ¿Por qué la prudencia?

La prudencia es una virtud singular. Muy estimada por los antiguos y medioevales, inspiradora no sólo de filósofos y teólogos, sino también de pintores y escultores (1), sufre luego el embate del "siglo de las luces" y es para Voltaire una "estúpida virtud", mientras Kant la expulsa de la moralidad porque su imperativo no es más que hipotético.

Sin embargo en nuestro tiempo, en el cual los frutos surgidos del pensamiento cartesiano muestra evidentes signos de agotamiento; en el cual el racionalismo y el sistematismo aparecen como modelos obsoletos, resurge el interés por los estudios acerca de la primera de las virtudes cardinales (2).

La prudencia es una virtud intelectual con materia moral. Es una virtud intelectual porque reside en la razón práctica y tiene materia moral porque rige el campo del obrar para ordenar rectamente nuestra acción. Su ámbito es la realidad humana contingente. Y dentro de ella se ocupa de lo agible mientras el arte y la técnica se refieren a lo factible.

La prudencia se refiere a los medios que debemos escoger para realizar, en el aquí y el ahora, el bien discernido por el hábito de los primeros principios prácticos, la sindéresis, y evitar el mal.

La prudencia, "recta razón en el obrar", es conocimiento. A este aspecto de la virtud responde la definición de San Agustín "conocimiento de las cosas que debemos apetecer o rehuir" (3).

Pero la prudencia no es sólo conocimiento y por eso se distingue de la ciencia, que es separable de la bondad moral. Por ello, su dimensión más importante no es la cognoscitiva, sino la imperativa, pues como escribe Josef Pieper "lo esencial para ella es que este saber de la realidad sea transformado en imperio prudente, que inmediatamente se consuma en acción" (4).

La prudencia, como constituye un todo moral tiene partes cuasi integrales y no partes integrales como las de los todos físicos. Estas partes son ocho; cinco se refieren a su dimensión cognoscitiva: la memoria, la docilidad, la intelección o intuición de lo concreto, la providencia, la circunspección y la cautela.

Todas ellas tienen que estar presentes en los actos propios de la prudencia: deliberación, juicio e imperio o prescripción, acechados por la precipitación, la inconsideración y la inconstancia, respectivamente.

El relevante papel de esta virtud en el campo jurídico, hace sostener a Alvaro D’Ors que "el estudio del derecho no es más que una educación de la prudencia y no va encaminado directamente a la justicia" (5). Aquí hay un error, que consiste, no en valorizar a la prudencia sino en desvalorizar a la justicia, olvidando que el hombre de derecho debe ser un "experto en justicia". Como bien señala Francisco Elías de Tejada, D’Ors "destruye la justicia porque la confunde con agente, mientras la justicia es la virtud social por excelencia" (6).

Sin embargo, el papel de la prudencia, "inteligente proa de nuestra vida moral" al decir de Paul Claudel, comparada por Fray Luis de Granada con los ojos en el cuerpo, el conductor en el carro y el timonel en el navío, es tan importante como el de la justicia. Y ambas tienen que actuar en forma conjunta, pues la prudencia "supone una necesaria conexión con las virtudes morales que rectifican el dinamismo afectivo y hacen así posible la rectitud práctica de la inteligencia" y a su vez, la justicia se apoya en la prudencia, pues sin la regulación de la última, "no es ni siquiera virtud, es una mera afirmación de la voluntad" (7).

Por todo lo expuesto y por constituir la conexión necesaria entre los elementos técnicos e instrumentales que examinaremos más adelante y el orden moral que apunta a realizar fines, bienes y valores, consideramos que un estudio pormenorizado de la prudencia, de sus especies, de sus partes cuasi integrales y potenciales y de sus actos, todo ello con expresa referencia y aplicación al campo jurídico, no puede estar ausente en el programa que proponemos.

II.- Prudencia y lógica:

La prudencia se conecta con la lógica, la cual aquí entendemos en sentido amplio, abarcadora del ámbito del logos de los problemas humanos de conducta práctica, ese logos que Luis Recasens Siches denomina la "razón industriosa".

Ya Santo Tomás de Aquino, advierte la conexión cuando escribe en la Suma Teológica: "la prudencia necesita que el hombre sepa razonar bien" (2-2, q. 49, a. 5). Y como comenta Georges Kalinowski: no es nada sorprendente que la prudencia utilice reglas de lógica; hace mucho que los filósofos se han dado cuenta "que la disposición de razonar correctamente en el campo de la acción humana es una de las partes integrantes de la prudencia" (8).

En otro estudio, el lógico y filósofo polaco insiste en la subordinación de la lógica jurídica a la prudencia: "la especificidad de la lógica jurídica, esta vez, si precisamente en tanto que jurídica, está dominada a nuestros ojos por la sumisión a aquello que es racional sin ser lógico en sentido propio, a este hábito del intelecto práctico que Aristóteles llamaba prudencia, en el caso a la prudencia jurídica, última garantía de integral racionalidad" (9).

III.- ¿Por qué la atópica?

La tópica o dialéctica es una parte de la lógica en sentido amplio. El corpus aristotelicum se divide en seis apartados: tratados de lógica, metafísica, ciencias de la naturaleza, psicología, filosofía práctica y filosofía poiética. Dentro de los tratados de lógica encontramos: las Categorías (el concepto); Peri hermeneias (la proposición), Primeros analíticos (el silogismo); Segundos analíticos (la demostración); Tópicos (la dialéctica) y las Refutaciones sofísticas.

Dentro del conjunto de esas obras lógicas, ordenadas así por los discípulos del filósofo de Estagira, nos interesan en especial, por su relevancia en el orden jurídico, los Tópicos y las Refutaciones sofísticas. La tópica pertenece al terreno de lo dialéctico, no al campo de lo apodíctico y es una técnica del pensamiento que sirve para considerar, desde distintos puntos de vista, un problema planteado que requiere una solución.

La tópica fue el procedimiento utilizado por los juristas romanos quienes construyeron esa obra monumental que fuera llamada "la razón escrita" a partir del análisis y de la solución de problemas concretos. Su acento siempre estuvo en el problema y nunca buscaron la perfección de un sistema jurídico (10). La misma metodología brilló en las escuelas de los romanistas medievales, como la de Búlgaro. Allí el arte de la argumentación jurídica se desenvolvía en toda su amplitud en el seno de la questio. En un marco de variedad y diversidad, nacido de contradicciones de las fuentes romanas, de tesis divergentes de autores recomendables, la controversia era el medio en pos de la difícil elaboración de la solutio.

La tópica pertenece al campo de lo probable, de lo verosímil, de lo creíble y constituye un método con cuyo auxilio podemos formar "toda clase de silogismos sobre todo género de cuestiones partiendo de proposiciones simplemente probables", como enseña Aristóteles.

Y ¿para qué sirve esta técnica? Es útil como ejercicio; sirve para la conversación; para el conocimiento, para no engañarse a sí mismo y para desenmascarar a quien engaña; para dar razón de las cosas y para poder apreciarla cuando otro la da.

La época de Aristóteles se parecía mucho a la contemporánea, pues abundaban entonces "ciertas gentes que se ocupan más de parecer sabios que de serlo realmente sin parecerlo y la sofistería no es otra cosa que una sabiduría aparente y no real y el sofista trata de sacar provecho de una sabiduría aparente" (11). Hoy nos invade una nueva y renovada sofística, constructora de un mundo de apariencias, en el cual se advierte una farisaica primacía de la exterioridad solidaria con un deliberado ocultamiento de la interioridad. Todo esto muestra la palpitante actualidad de la dialéctica como medio para descorrer tantos velos, para desenmascarar tantos disfraces, para poner en su lugar a los nuevos sofistas.

Y ¿qué es lo probable? "Es lo que parece tal, ya a todos los hombres, ya a la mayoría, ya a los sabios, y entre los sabios, ya a todos, ya a la mayor parte, ya a los más ilustres y dignos de crédito" (12).

La dialéctica se desarrolla en un amplio campo, el de lo probable y en este campo, por el carácter de su materia, no cabe entre los hombres la infabilidad, pues todos, la mayoría y hasta los sabios pueden equivocarse. Pero este ámbito tiene sus límites y por eso enseña Aristóteles "que la discusión no debe aplicarse a cosas cuya demostración esté demasiado próxima o demasiado remota, porque unas nos suscitan duda y las otras ofrecen dificultades que no convienen a simples ejercicios" (13).

La dialéctica es un medio que necesita un contorno propicio: aceptar dudas, investigar, participar en el diálogo. En un diálogo ordenado, con sus reglas, con un comienzo, un desarrollo y una conclusión, aunque sea provisoria y abierta a nuevas indagaciones.

Las grandes filosofías clásicas han florecido en las Escuelas conversando. Se observaban las cosas desde diversos puntos de vista. Se seleccionaban los participantes, que debían ser hombres dispuestos a plantearse problemas; estos hombres aportaban sus puntos de vista o el de autoridades en la materia; se argumentaba en torno al problema; se buscaba convencer; se barajaban las opiniones autorizadas; se buscaba adaptar las palabras a la realidad y finalmente se llegaba a una conclusión o decisión fundada en las premisas.

La dialéctica es el arte del jurista: funciona en un momento especulativo, teórico, que busca conocer lo que es, lo que a cada uno le corresponde; encontrar la verdad acerca de lo justo y de lo injusto; a ese momento, seguirá luego otro, práctico, que se traducirá en la acción justa, en darle a cada uno lo suyo.

IV.- ¿Por qué la retórica?

La retórica es el arte de encontrar los medios de persuasión y como ya los expresa Aristóteles es paralela a la dialéctica (14), sin confundirse con ella, pues mientras la última busca convencer, la primera se ocupa de persuadir y mientras la convicción opera sobre la inteligencia, la persuasión se refiere a la voluntad.

La retórica estudia los discursos y es clásica la división de los mismos en tres clases: Deliberativo, Judicial, Epidíctico.

El primero es de las asambleas, su tiempo es el futuro y se asemeja a una pintura de escenografía, en la cual los detalles sobran.

El segundo, es el del foro, su tiempo es el pasado y es más preciso pues se encuentra enmarcado en los hechos y encuentra su fundamento en normas existentes, que por supuesto no se agotan en las leyes. Su fin es lo justo y lo injusto.

El tercero es el de los homenajes y las conmemoraciones, su tiempo es el presente y posee un gran valor en la conservación y el acrecentamiento de los valores que cohesionan a un pueblo. Se extiende al ámbito educativo e influye a los otros dos.

El estudio de las clases de discurso, del carácter del orador y de los diversos auditorios, de los temas y del estilo apropiado, de las partes del discurso para que aparezca como un todo ordenado, son indispensables para políticos, abogados, educadores, jueces, etc..

En la obra "Polifónica", para encontrar las soluciones jurídicas colaboran los abogados de parte, el defensor y el fiscal que discuten y el juez que resuelva. La luz muchas veces surge del litigio, de la controversia, que fue en otro tiempo, "el lugar de invención del derecho" (15).

La retórica "arrastra" un material jurídico muy interesante, así en la obra de Aristóteles aparecen referencias a la injusticia, a la ley, a la ley natural y la ley positiva, a la equidad, al delito, a los testigos, a los contratos, al juramento, etc., todo ello en el marco de la oratoria forense.

Pero también en los otros tipos de oratoria aparecen temas que interesan desde la perspectiva del derecho; así la oratoria deliberativa se ocupa de los ingresos fiscales, de la guerra y la paz, de la defensa del país, de las importaciones y exportaciones, de las formas de gobierno; y la oratoria epidíctica se ocupa de la virtud y entre las virtudes, de la prudencia, de la justicia, de la liberalidad, etc..

V.- La nueva retórica

Dentro de las escuelas que hoy reivindican la metodología clásica, a nuestro entender se destaca la "Escuela de Bruselas" o de la "Nueva Retórica", fundada por Chaim Perelman.

Su monumental "Tratado de la argumentación", escrito con la ayuda de L. Olbrechts-Tyteca, comienza reconociendo sus vínculos con una antigua tradición, la de la retórica y la dialéctica griegas y afirmando su ruptura con una concepción de la razón y del razonamiento salida de Descartes, quien no quiso considerar como racionales más que las demostraciones que, a partir de ideas claras y distintas, propagan con la ayuda de pruebas apodícticas, la evidencia de los axiomas a todos sus teoremas.

Contra el intento monopólico del modelo de razonamiento "More geométrico", hoy agravado por el auge de la lógica matemática, Perelman sostiene la racionalidad y lógica de los razonamientos extranjeros al dominio puramente formal, agregando que si fuera la razón expulsada de este ámbito, no quedaría otro recurso que abandonarnos a las fuerzas irracionales, a los instintos, a la sugestión o a la violencia (16).

El término "retórica" es preferido a "dialéctica", porque desde Hegel y Marx, el último perdió en el común lenguaje filosófico su prístino sentido y requiere un largo discurso aclaratorio para precisar su significado; en cambio, la voz "retórica" caída en desuso, no presenta esos problemas.

Perelman se ocupa de las pruebas que Aristóteles llama dialécticas, que el estagirita examina en la Tópica y muestra su utilización en la Retórica. Pero la "Nueva Retórica" desborda los márgenes de la antigua, pues se refiere a todo tipo de auditorio e incluye, incluso, hasta la deliberación consigo mismo y comprende, junto al género oral, el escrito.

Es interesante destacar que Perelman y su colaboradora señalas estar firmemente convencidos que las creencias más sólidas son aquellas que no sólo son admitidas sin pruebas sino que, bien frecuentemente no son explicitadas, "pero el recurso a la argumentación no puede ser evitado cuando las pruebas son discutidas por una de las partes, cuando no hay acuerdo sobre su posición o interpretación; sobre su valor o relación con los problemas controvertidos" (17).

Luego en la obra se ocupan de analizar los marcos de la argumentación, su punto de partida o sea las premisas; la elección de los datos y su presentación y la forma del discurso.

La última parte del libro está dedicada al estudio de las técnicas argumentativas: analiza los argumentos cuasi-lógicos y los basados sobre la estructura de lo real, la disociación de nociones y la interacción de los argumentos.

VI.- Aplicación al derecho

En otro libro titulado "La lógica jurídica y la nueva retórica", Perelman aplica al campo jurídico la teoría de la argumentación.

En su primera parte se estudia el razonamiento judicial desde el Código Napoleón hasta nuestros días en el derecho continental. La escuela de la exégesis, las concepciones teleológica, funcional y sociológica del derecho y el razonamiento judicial de posguerra, es decir a partir de 1945, son analizados. Este razonamiento constituye una saludable reacción contra el positivismo jurídico y sus dos sucesivos aspectos: la escuela de la exégesis y la concepción analítica y deductiva del derecho.

Entre el normativismo formalista de Kelsen y sus discípulos por un lado y un peligroso existencialismo jurídico por otro, Perelman reivindica la importancia de los lugares específicos del derecho, de los tópicos jurídicos "que permiten destacar las soluciones que no son equitativas o razonables, en la medida que estas últimas descuidan las consideraciones que estos lugares permiten sintetizar y que se integran en una visión global del derecho como ars aequi et boni" (18).

La segunda y última parte del libro, se refiere a la lógica de los juicios de valor y a la lógica jurídica y la argumentación.

El análisis de los argumentos jurídicos propuestos por el profesor Tarello y de los adagios latinos y tópicos jurídicos que Gerhard Struck recoge del derecho europeo continental contemporáneo es sumamente interesante; su comparación y aplicación a nuestro derecho es una prueba de la universalidad de su problemática.

A su vez el estudio de ciertos casos "límites" muy bien escogidos por Perelman muestra a las claras las consecuencias injustas a que lleva una aplicación mecánica de las normas fundadas en un obsoleto criterio que confunde el medio con el fin que el mismo derecho normativo debe perseguir.

Todo esto es muy valioso y formativo, digno de ser considerado y estudiado, por profesores y alumnos. Y más allá de ciertos reparos que Perelman nos merecen en sus fundamentos filosóficos, estimamos que por otras vías llega a resultados muy cercanos a los postulados por la filosofía tradicional en las huellas de Aristóteles: el carácter práctico del derecho, la revalorización de la prudencia, la complementación del derecho natural con el derecho positivo (19).

Respecto al carácter práctico del derecho e insistiendo en él, el jurista francés León Husson, en un denso artículo destinado a estudiar los cambios en la jurisprudencia, escribe que el derecho "no tiene por objeto, como las ciencias positivas dentro de las cuales algunos quieren hoy absorverlo, el conocimiento de una realidad o una verdad que no habría más que registrar y analizar, sino la realización en las sociedades humanas de un orden tan equitativo como sea posible" (20).

Esto es lo fundamental. No perder el rumbo. No buscar un sistema perfecto sino orientarse para solucionar problemas. No olvidar que las normas son instrumentos, criterios, caminos que deben estar al servicio de la vida. No olvidar a los hombres que sancionan, concretizan, observan, o violan las normas, que recorren el camino abierto por ellas. Y buscar que esa vida jurídica, que comparte la relatividad e imperfección de las cosas de este mundo sea mejor y por lo tanto más justa.

NOTAS

AUBENQUE, Pierre, "La prudence chez Aristote", De. Presses Universitaires de France, Paris, 1976, pag. 1.

P. Ej. PIEPER Josef, "La prudencia", Ed. Rialp, Madrid, 1957; PALACIOS, Leopoldo Eulogio, "La prudencia política", Ed. Rialp, Madrid, 1957; GOMEZ ROBLEDO, Antonio, "Ensayo sobre las virtudes intelectuales", Ed. Fondo de Cultura Económica, México, 1957, y entre nosotros, SOAJE RAMOS, Guido, "Sobre la politicidad del derecho", Boletín de Estudios Políticos, Mendoza, 1958; LAMAS, Félix, "La experiencia jurídica", Ed. Instituto de Estudios Filosóficos Santo Tomás de Aquino", Buenos Aires, 1981; MASSINI, Carlos, "La prudencia jurídica", Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1983 y MONTEJANO, Bernardino, "Ideología, racionalidad y realidad", Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1981 y "Derecho y prudencia", "Iustitia", Buenos Aires, n° 2, 1965.

"Del libre albedrío", L. I., Cap. XIII, 27, en Obras Completas de San Agustín, Ed. B.A.C., Madrid, 1963, T. III, pag. 233.

Ob. Cit., pag. 77. En el mismo sentido escribe Aubenque: "La prudencia es este saber singular, más rico de disponibilidad que de contenido, más enriquecedor para el sujeto que rico de objetos claramente definibles y del cual la adquisición supone no sólo cualidades naturales, sino estas virtudes morales que él tendrá en retorno, la misión de guiar" (ob. cit., pag. 60).

"Una introducción al estudio del derecho", Ed. Rialp, Madrid, 1963, pag. 13.

"Dos fundamentaciones teológicas del saber técnico jurídico", en "Ethos", Buenos Aires, n° 2 y 3, 1974/5, pag. 198.

SOAJE RAMOS, ob. cit., pag. 104.

"Introducción a la lógica jurídica", Eudeba, Buenos Aires, 1973, pag. 179.

"De la spécificité de la logique juridique", en Archives du Philosophie du Droit, Ed. Sirey, Paris, 1966, pag. 23.

THOMAS, Y. P. "Le droit entre les mots et les choses. Rhétorique et jurisprudence a Rome", en Archives du Philosophie du Droit, Paris, Sirey, 1978, pag. 93 y ss..

"Refutaciones sofísticas", Sección primera, C.I. 6 en "Tratados de lógica", Ed. Porrúa, México, 1975, pag. 338.

"Tópicos", L. I., C. I., 7 en "Tratados de lógica", Ed. cit., pag. 223.

"Tópicos", L. I., C. XII, 9 en Ed. cit., pag. 231. Son interesantes los ejemplos que pone Aristóteles: sólo debemos examinar las cosas que pueden merecer duda. Si alguien duda si la nieve es blanca, hay que mostrársela, pues sólo necesita de la sensación; si alguien duda si debe amarse a los padres, hay que corregirlo.

"Retórica", L. I., 2, en Ed. Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1975, pag. 11.

VILLEY, Michel, "Método fuente y lenguaje jurídicos", Ed. Ghersi, Buenos Aires, 1978, pag. 81.

PERELMAN, Chaim; OLBRECHTS-TYTECA, Lucie, "Traité de l’argumentation", Ed. Université de Bruxelles, Bruselas, 1976, pag. 3.

Ob. cit., pag. 10.

"La lógica jurídica y la nueva retórica", Ed. Civitas, Madrid, 1988, pag. 119.

Perelman reconoce que cuando escribió su primer estudio acerca de la justicia en 1944 consideraba a los juicios de valor como algo enteramente arbitrario. Sin embargo, esta respuesta equivalente a la renuncia a cualquier tipo de filosofía práctica, no lo dejó satisfecho. Y entonces comienza la búsqueda de una metodología que permita poner en práctica la razón para alcanzar las soluciones justas que exigen los problemas. De allí el acercamiento al derecho natural, el retorno a la concepción aristotélica "de un derecho general, constituido por todos los principios no escritos que se consideran reconocidos en todas partes" ("Lógica…", ed. cit., pag. 104); de allí el reconocimiento de que el razonamiento judicial de nuestros días "no permite establecer una distinción tan neta como la del siglo XIX entre derecho natural y derecho positivo" (pag. 180).

"Réflexions d’un philosophe sur un revirement de jurisprudence", en Archives du Philosophie du Droit, Ed. Sirey, Paris, 1971, pag. 342.