SEMINARIO II - Dr. MANUEL COBAS
FECUNDACIÓN "IN VITRO"
A.- PROCEDIMIENTO DE FECUNDACIÓN HUMANA
Proceso de fecundación natural
Fecundación humana aspectos médicos
Consideraciones sobre esterilidad
Evaluación y tratamiento del hombre que consulta por esterilidad
Causas de esterilidad masculinas
B.- TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA
Técnicas de baja complejidad (IUI)
Técnicas de mediana complejidad (GIFT)
Técnicas de alta complejidad (PROST, FIV, FIVET)
Fertilización de ovocitos y obtención de embriones
Terminología jurídica aplicable
CAPITULO III: TUTELA DEL NASCITURUS
A: PERSONA : CONCEPTUALIZACIÓN
B: STATUS JURÍDICO DEL NASCITURUS
Diferentes concepciones del término embrión
Nuestra critica
D: PRINCIPIO DE LA EXISTENCIA DE LA PERSONA POR NACER EN EL DERECHO CIVIL
E: LOS PROYECTOS DE LEY MAS DESTACADOS
Comienzo de la existencia de las personas en los proyectos sobre fecundación
CAPITULO IV: INSEMINACIÓN ARTIFICIAL CON GAMETOS DE DONANTE (IAD)
CAPITULO V: MANIPULACIÓN EMBRIONARIA
A: MANIPULACIÓN Y
EXPERIMENTACIÓN
Investigación biomédica
Requisitos generales del procedimiento investigativo en seres humanos
B: FUNDAMENTOS A FAVOR Y EN CONTRA SOBRE EXPERIMENTACIÓN SOBRE EMBRIONES
Críticas
C: TEORÍAS SOBRE LA EXPERIMENTACIÓN
Proscribir todo tipo de experimentación genética
Limitar las experiencias a la utilización del material genético no humano
Admitir bajo control las experiencias ya sea con vegetales, animales y material genético humano
Permitir todo tipo de experimentación sea cual fuere su objetivo
"cuando los hechos se alejan del derecho"
Casos insólitos
F: EXPERIMENTACIÓN PARA LA CONGREGACIÓN PARA LA DOCTRINA DE LA FE:
Postulados del mencionado documento
G: TRATAMIENTO LEGAL DE LA INGENIERÍA GENÉTICA EN ARGENTINA
H: TRATAMIENTO LEGAL DE LA INGENIERA GENÉTICA EN OTROS PAÍSES
Japón
CAPITULO VI: CONGELAMIENTO DE EMBRIONES
A: CONGELAMIENTO DE EMBRIONES
Para que aparecen los bancos de embriones
Tiempo de conservación : legislación
Una alternativa diferente para los embriones no implantados: la adopción
Proyectos de ley
CAPITULO VII: FILIACIÓN
Planteamiento del tema en cuestión
Breves nociones de filiación civil
Determinación de la maternidad
Determinación de la paternidad
Determinación y prueba de la paternidad matrimonial
Determinación de la paternidad extramatrimonial
Impugnación de la paternidad matrimonial
B: FILIACIÓN Y LOS NACIDOS BAJO TÉCNICAS DE FECUNDACIÓN ASISTIDA
Distintos supuestos en la procreación artificial
Posibles situaciones de controversia
Diferentes casos
C: DERECHOS SUCESORIOS DEL HIJO PÓSTUMO EN LA INSEMINACIÓN POST MORTEM
Cuestiones sucesorias en el derecho civil argentino
Derechos sucesorios del hijo póstumo
CAPITULO VIII: RESPONSABILIDAD CIVIL
A: DOCTRNA DE DAÑO GENÉTICO Y FÍSICO AL EMBRIÓN
Responsabilidad biomédica ante el principal perjudicado
Responsabilidad del médico frente al nacido con taras o malformaciones
Responsabilidad del medico frente a los padres del nacido con enfermedades o malformaciones.
Reportaje al Dr. Edgardo Nicholson
Son muchas las parejas que no pueden tener hijos y el número de casos de esterilidad aumenta cada día más. La esterilidad es motivo de sufrimiento y desesperación para muchas parejas que, como cualquier otra, se sienten con derecho a "dejar decencia". Debido a los avances tecnológicos y de las ciencias biológicas, hoy día la infertilidad o esterilidad humana, ya no es más un tabú para las parejas que padecen éstas anomalías.
Las técnicas de reproducción asistida, constituyen el inicio de una nueva etapa para el género humano. En la ciencia médica y en el campo de la ingeniería genética, los avances han sido tan notables en los últimos tiempos, que no dudamos en afirmar que estamos frente a una auténtica revolución biológica, lo que se ha comenzado a conocer como "la tercer ola" en el campo de la medicina.
Este progreso está representado, entre otras cosas por la gran disponibilidad de métodos y técnicas que pretenden dar una solución al problema de la infecundidad de la pareja. El tratamiento de la esterilidad mediante la reproducción asistida es una de las áreas de la medicina moderna en las que se ha registrado un mayor progreso; entre los que podemos mencionar: la inseminación artificial intrauterina (IUI), ya sea homologa o heteróloga; la fecundación in vitro (FIV), con transferencia de embriones (TE); y la transferencia intratubárica de gametos (TIG o GIFT), entre otras.
Estos son logros científicos y técnicos con perspectivas a continuar su desarrollo conquistando, cada vez más, nuevos horizontes. Sin embargo, la procreación artificial no es una novedad. Si bien es verdad, que algunos autores reconocen sus orígenes en Grecia y en Roma, no hay datos precisos de estas aseveraciones.
Los primeros intentos realizados con una técnica precisa se remontan al siglo XVI, atribuyéndosele a Marcelo Malpighi quien obtuvo con éxito la fecundación artificial de un gusano de seda. Posteriormente, en el siglo XVIII, el Italiano Lázaro Spallanzani, realizó experiencias en la especie canina. Dichos ensayos, fueron trasladados a la especie humana en 1785 por Tauret y continuadas por Girault. El primero, sin embargo, en obtener éxito fue Hunter en 1864, quien logra producir una gestación introduciendo en la vagina de la mujer el líquido seminal de su esposo, obtenido por masturbación.
De allí en más los experimentos de inseminación artificial humana, se fueron multiplicando y perfeccionando cada vez más. Finalmente en 1887, el doctor Dickinson, de Filadelfia, ensayaba la primer inseminación artificial con semen de donante, surgiendo casi un siglo después los primeros de bancos de semen congelado.
Fecundación in vitro: historia
Si bien la procreación artificial por el método de inseminación, no es un procedimiento totalmente nuevo, sí lo es la fecundación in vitro. Uno de los primeros antecedentes vinculado a ésta técnica de reproducción asistida se ubica en 1944 cuando dos biólogos Rock y Menken obtuvieron cuatro embriones a partir de mas de cien ovocitos humanos extraídos de ovarios y expuestos a espermatozoides. Sin embargo, el resultado no fue del todo óptimo ya que al poco tiempo, los embriones perecieron.
Entre 1965-1970, el ginecólogo británico Robert Edwards, aplicó un proceso para obtener embriones teniendo en cuenta el momento óptimo de maduración de las dos células germinales humanas. Posteriormente, le surgió la idea del tratamiento hormonal para obtener mas de un óvulo por vez (ovulación inducida). Asimismo, presenta ante los investigadores, la posibilidad de fertilizar ovocitos humanos en probeta. Y en 1970, se obtiene el desarrollo de óvulos fertilizados in vitro: de 38 cigotos, la mayor parte alcanzó el estadio de 2 células, 2 el de 4, 3 el de 8 y 2 el de 16 células, es decir el de mórula inicial.
A principios de 1971, el investigador comunica haber conseguido un estadio más avanzado de desarrollo y anuncia la posibilidad de transferir embriones al útero materno para que allí se desarrollen y den a luz normalmente.
Y fue finalmente en 1978 cuando se produjo el primer nacimiento de Louise Brown, concebida por la técnica de fecundación in vitro y transferencia del embrión al útero. Para los padres, un matrimonio de clase media de Bristol (Inglaterra), Louise significó el final feliz tras muchos años de búsqueda de un hijo, cuando Lesley Brown (su madre) había quedado desahuciada a causa de una obstrucción de las trompas de falopio.
Para los médicos que hicieron posible su nacimiento fue la culminación de un trabajo de catorce años, con "pocos aciertos y muchas frustraciones". Finalmente el 10 de noviembre de 1977, Lesley Brown recibió un embrión de 8 células resultado de la fecundación in vitro de un óvulo suyo y el espermatozoide de su marido.
Los médicos habían comenzado suministrándole hormonas para que produjera el óvulo en el momento preciso; el mismo fue subcionado con una aguja hueca, retirado de su cuerpo y mantenido vivo durante 12 horas hasta que se unió el espermatozoide. Como habitualmente transcurren seis días entre la ovulación y la implantación del óvulo en la matriz, Edwards debió mantener el embrión en un medio que reprodujera las condiciones que se presentan en las trompas. Luego, Steptoe lo colocó en el útero mediante un tubo muy fino introducido a través de la vagina. Exitosamente el 25 de Julio de 1978 los médicos decidieron realizar una cesárea naciendo una beba de 2.608 Kg .
Los ensayos se fueron repitiendo a velocidad vertiginosa y poco a poco todos los países comenzaron a implementar este procedimiento. Los nacimientos por medio de la FIVET, en 1984 ascendían a 3 niños por día. Después el mundo perdió la cuenta.
Desde el punto de vista científico-técnico, la FIVET ha permitido obtener embarazos en parejas cuya esterilidad parecía definitiva. Si bien es indudable que este procedimiento está representando un papel muy importante en el avance de la técnica genética, también es cierto, que ha despertado un cúmulo de interrogantes y objeciones relativas al aspecto ético y moral entorno al mismo, teniendo en cuenta sus terribles derivaciones dependiendo de la finalidad de su utilización. Consideramos que es absolutamente necesario ser prudentes en la utilización de tales métodos, ya que de lo contrario podrían convertirse en una peligrosa arma de destrucción y desnaturalización del propio hombre.
De lo contrario, se corre el grave peligro de caer en un ataque desmedido a la especie humana y el desconocimiento de la propia naturaleza. Recordemos el siguiente principio ético rector para poder analizar nuestro trabajo: " no todo lo que técnicamente es posible, es éticamente aceptable"
A.- PROCEDIMIENTO DE FECUNDACIÓN HUMANA
PROCESO DE FECUNDACIÓN NATURAL
1.- Definición
Para un primer acercamiento al tema en cuestión, podemos decir que la fecundación in vitro es una técnica de reproducción artificial que consiste en lograr la fecundación del óvulo femenino en un tubo de vidrio, superando las dificultades que conlleva con anterioridad: la extracción y conservación de los gametos y finalmente las que supone el trasplante del óvulo fecundado (embrión) en el útero materno.
2.- Fecundación humana: aspectos médicos:
Cuando nace una mujer, ésta trae en sus ovarios cerca de dos millones de ovocitos, que irán madurando uno en cada ciclo menstrual (esto es alrededor de 450 durante toda su vida fértil).
Mes a mes, por acción de la FSH (hormona folículo estimulante) que actúa sobre el ovario, se inicia el proceso de maduración de un nuevo ovocito, y por acción de la LH (hormona luteinizante) es expulsado del folículo cuando ha alcanzado su madurez, la trompa de falopio lo captura, y en la parte que corresponde al tercio distal de esta es donde debe encontrarse con el espermatozoide para ser fecundado.
En respuesta a la FSH, en la primera parte del ciclo, el ovario produce una hormona, el estradiol, que puede ser valorado en la sangre y así saber el grado de madurez del folículo.
Los espermatozoides, son formados en los testículos del varón a partir de la pubertad por efecto de la FSH y de la LH. Esta última estimula la liberación de la testosterona que es la responsable de la maduración de los mismos.
Tanto el gameto femenino como el masculino tienen 44 cromosomas más 2 sexuales. En el óvulo estos dos cromosomas son XX¸ en el espermatozoide uno es X y el otro es Y. Durante el proceso de maduración pierden 23 cromosomas. Así los ovocitos tienen 23 cromosomas más uno X, mientras que los espermatozoides tienen éstos 23 más uno X ó uno Y.
Durante la relación sexual, el hombre deposita en el fondo de la vagina millones de espermatozoides algunos de los cuales en cinco minutos alcanzarán las trompas. Si en ese momento se encuentran con un óvulo tendrá lugar el proceso llamado fecundación. Para que ésta sea viable es necesaria la presencia de 300 millones de espermatozoides en el aparato genital femenino, en un promedio de 60 mil por milímetro cúbico de semen, con una cantidad aproximada de 5 cm cúbicos. De esos 300 millones, solamente uno, en ese período breve de 5 minutos, alcanzará, la fecundación.
3.- Procedimiento de Fecundación:
Como explica el doctor Yungano, "el óvulo es protegido por una membrana como si tuviera pelos, membrana pelúcida y por una corona con rayos que es la corona radiante o corona radiata que le sirve de protección. Al llegar el espermatozoide a la trompa el óvulo hace un proceso de denudación, es decir, que deja la corona radiata, o sea, se despoja de la vestidura exterior para permitir que el espermatozoide pueda entrar sin inconvenientes, de otro modo, no podría entrar. Luego se produce el reconocimiento: la membrana del óvulo se acerca a la membrana de la cabeza del espermatozoide y se opera el reconocimiento, vale decir, las dos células se reconocen como de la misma especie.
El paso siguiente es el de la penetración: la cabeza del espermatozoide atraviesa esa membrana pelúcida y entra en el cuerpo del óvulo para luego producirse la fusión de las membranas: la que envolvía al óvulo y la que envolvía a la cabeza del espermatozoide. Estos procesos son continuos si se los deja progresar. Siempre generan un ser humano. Este proceso es irreversible
Luego, se produce el bloqueo de la polispermia, es decir, cuando el espermatozoide entró, se produce un mecanismo hormonal determinado, en virtud del cual ningún otro espermatozoide puede entrar. Podrá entrar excepcionalmente como en el caso de los mellizos, pero en rigor, los mellizos constituyen una patología de la procreación.
En este momento, se activan sustancias que van a permitir que los dos materiales genéticos (materno y paterno) que están compactados se estiren de manera que aumentan su tamaño y es lo que se conoce como pronúcleos. Al ovocito en este estado se lo llama ovocito pronuclear. Han transcurrido horas de la penetración y entre otras cosas, ya está determinado el sexo del nuevo ser humano.
Enseguida, al cabo de dos horas, se realiza un proceso en el cual se duplica el ácido desoxirribonucleico (ADN) e inmediatamente se fusionan los dos pronúcleos, cada uno de los cuales, al perder las membranas que los envolvían, aportan 23 cromosomas, haciéndose una célula diploide con 46 cromosomas. Esto es lo que se conoce como singamia y estamos ahora en presencia del huevo o cigoto. Lacadena Calero, ejemplifica con estos términos, "se pasa de la existencia dos realidades (los dos gametos) a una nueva realidad única, el cigoto", que tiene una potencialidad propia y una autonomía genética ya que, aunque dependa de la madre para subsistir, su desarrollo se va a realizar de acuerdo con su propio programa genético. Inmediatamente después esta célula se divide en dos y tenemos lo que se conoce como embrión, en el cual una de ellas se dividirá también en dos. A medida que se siga dividiendo pierde su capacidad y se van diferenciando los distintos seguidos.
Al cabo de 48 hs, se encuentra, ya, en el estado de mórula (16 a 20 células) y se desplaza por la trompa hasta 4 ó 6 días después de la fecundación; para caer luego en la cavidad uterina. El embrión en estado de blastocito (16 ó 32 células) comienza a fijarse en las paredes del útero, tardando aproximadamente, otra semana, en producirse la implantación o anidación. Entonces se distinguen en él dos partes: una el embrión propiamente dicho, y la otra la placenta. Alrededor de 14 ó 15 días posteriores a la fecundación aparece la cresta neural, un rudimento del futuro sistema nervioso.
Desde la 6 u 8 semana después de la fecundación se lo comienza a llamar feto.
La Comisión Warnock, de Inglaterra, intentó utilizar la palabra pre-embrión (o también denominado embrión pre-implantorio) para designar al embrión antes de completar la anidación, es decir hasta 14 días después de la fecundación.
4.- Consideraciones sobre esterilidad:
Aproximadamente entre un 10 y un 15% de las parejas presentan incapacidad para tener descendencia y un porcentaje de parejas aún no conocido, pero posiblemente mayor tienen menos hijos que los deseados.
Durante muchos años, el estudio clínico de una pareja, con imposibilidad de gestar estuvo dedicado fundamentalmente al examen de las fallas que podían ocurrir en el organismo que aloja durante los meses de gestación al embrión, es decir sólo se analizaba el funcionamiento del organismo de la mujer como posible causa de esterilidad. Así como en el pasado se consideraba a la mujer como responsable del 100% de las causas, actualmente se piensa que en 1/3 de los casos hay un factor femenino; en 1/3 un factor masculino y en el 1/3 restante, causas en ambos miembros de la pareja.
Se considera que una pareja posiblemente tenga alteraciones en su fertilidad, cuando luego de un año de mantener relaciones sexuales en forma regular y sin utilizar métodos anticonceptivos, no es capaz de gestar. Este es un concepto práctico que se utiliza por la razón de que las parejas con relaciones sexuales regulares sin anticoncepción, en el 80-85% de los casos, logra un embarazo dentro de éste período. Sin embargo, también se deben tomar en cuenta otros factores como operaciones, enfermedades, etc. que pudieran haber alterado la fertilidad transitoriamente durante el año.
Por otro lado, puede surgir un diagnóstico de esterilidad sin necesidad de esperar al año para comenzar los estudios (ej. anomalías desde el nacimiento, obstrucción ovaria por enfermedades previas, etc).
Para encarar el estudio de la pareja incapaz de gestar, antes de dar un diagnóstico final y comenzar su tratamiento, se deben evaluar todos los factores que puedan ser responsables de la misma, desde la producción de las gametas hasta los primeros días del desarrollo embrionario. Esto se debe a que s posible la suma de pequeños factores que actuando en distintos momentos, disminuyan la fertilidad de la pareja.
5.- Evaluación y tratamiento del hombre que consulta por esterilidad:
La evaluación se basa en tres diagnósticos constituidos por:
a.- interrogatorio: se cuestiona sobre posibles antecedentes que puedan afectar la esterilidad (ej. mal descenso testicular, traumatismos, operaciones, etc)
b.- examen físico: se evalúan las características de los testículos y la vía espermática.
c.- espermograma: se observa la cantidad, movilidad y forma de los espermatozoides. Lo habitual es que se solicite más de un espermograma para disminuir el error diagnóstico que pueden producir las oscilaciones normales en la producción espermática.
Existen dos técnicas que evalúan específicamente los espermatozoides: el Test de Hemizona (HZA), y el Test de Activación Espermática. Ellos se utilizan en caso de esterilidad sin causa aparente y previo a procedimientos de fertilización asistida.
El primero de los mencionados, evalúa la capacidad de unión de los espermatozoides a la zona pelúcida, y el segundo es una herramienta útil para predecir la tasa de activación posterior a la penetración del espermatozoide en el ovocito.
6.- Causas de esterilidad masculinas:
De estas pruebas, se pueden diagnosticar las siguientes anormalidades:
a.- conteo bajo de espermatozoides (oligospermia): normalmente los hombres producen por lo menos 20 millones de espermatozoides por cada mililitro de sémen. De resultar en el conteo un número menor se considera como un trastorno de la fertilidad.
También puede ocurrir, ya menos frecuente, la azoospermia: que consiste en la ausencia total de espermatozoides.
b.- producción insuficiente de esperma: por falla testicular o ausencia total de esperma, quizá debida a una obstrucción.
c.- poca movilidad de los espermatozoides: los espermatozoides no podrán desplazarse por el cuello del útero para encontrarse con el óvulo en la trompa de Falopio.
d.- morfología: es la forma inadecuada del espermatozoide que le impide penetrar la capa del óvulo .
Las anormalidades espermáticas, no son la única causa de la esterilidad masculina; puede haber problemas relacionados con el coito, ya sea por fallas eyaculatorias o impotencia. También, los motivos de la infertilidad, pueden estar originados en un rechazo del esperma masculino por la mujer.
7.- Evaluación de la mujer que consulta por esterilidad:
Cuando una mujer consulta un instituto de esterilidad, lo primero que se estudian son los distintos factores que toman un rol determinante en la fecundación:
a.- factor ovárico: permite evaluar la producción de ovocitos y hormonas. La determinación de hormonas en distintos momentos del ciclo permite evaluar el funcionamiento del ovario y de la hipófisis.
b.- factor tuboperitoneal: para que se produzca la fecundación debe existir permeabilidad en los órganos genitales femeninos que permitan el encuentro de las gametas. Para ello se efectúa la histerosalpingografía, que consiste en el estudio radiográfico donde se introduce material de contraste a través del cuello uterino con el objeto de contrastar las cavidades uterinas y de las trompas de falopio, permitiendo de esta manera, si hay o no permeabilidad, y a qué nivel se encuentra la obstrucción si esta existiera.
También puede utilizarse la técnica que se conoce como laparoscopía.
c.- factor cervical: el cuello uterino es la primer estación donde deben llegar los espermatozoides. Se evalúa la cantidad y calidad del moco del cuello en el momento próximo a la ovulación, para estudiar si es apto en sus funciones. Habitualmente se efectúa el test post –coital, que consiste en el estudio del moco cervical en fecha ovulatoria luego de varias horas de una relación sexual, buscando número y calidad de espermatozoides.
8.- Causas de esterilidad femenina:
a.- trastornos hormonales: éstos impiden el crecimiento de los folículos dentro del ovario o la liberación del óvulo (ovulación)
b.- daño en las trompas de falopio: el daño o bloqueo en las mencionadas trompas de falopio, impide el encuentro del óvulo y el espermatozoide necesario para producir la fecundación.
c.- endometriosis: ocasiona que el tejido de la matríz invada y dañe el tejido reproductor circundante.
d.- moco cervical: en algunos casos éste puede llegar a ser excesivamente espeso por lo que no puede ser atravesado por el espermatozoide.
B.-TECNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA
Por reproducción asistida, entendemos aquellas técnicas mediante las cuales los médicos tratan de aproximar las gametas masculinas y femeninas intentando aumentar de esta manera las posibilidades de embarazo. Ellas se pueden clasificar en:
1.- Técnicas de baja complejidad: inseminación artificial (IUI):
Dentro de las técnicas de inseminación artificial, ésta es la más simple ya que la fertilización se lleva a cabo en el ambiente natural (trompas de falopio). De esta maneraa, es requisito esencial que por lo menos una de las trompas de la mujer esté sana.
Este procedimiento consiste en inducir una estimulación leve de la ovulación con medicación, la cual se va monotorizando por ecografía y eventualmente, dosajes hormonales. El día de la ovulación se le solicita al de la paciente una nuestra de sémen la cual es procesada en el laboratorio para recuperar los espermatozoides móviles los que son colocados en la cavidad del útero.
Entonces, podemos sintetizar los pasos de la inseminación intrauterina de la siguiente forma, a saber:
Tratamiento con medicamentos para estimular la maduración de dos o tres óvulos. Generalmente, para obtener este resultado, se administran a la paciente gonadotrofinas para estimular el crecimiento de folículos y producir la ovulación.
Monitoreo del tratamiento para medir el crecimiento de los folículos, individualizar las dosis del medicamento y prevenir efectos secundarios serios. Esto se realiza mediante examen ultrasonido transvaginal. Debido a que los medicamentos que promueven la fertilidad pueden producir varios óvulos, el monitoreo es importante durante esta fase del tratamiento para evitar efectos secundarios y/o el riesgo de un embarazo múltiple. El monitoreo del tratamiento se lleva a cabo por medición de las concentraciones de hormonas en muestras de sangre y mediante el antes mencionado ultrasonido transvaginal para monitorear el desarrollo de los folículos. La presencia de muchos folículos implica la producción de demasiados óvulos lo cual aumenta el riesgo de embarazos múltiples, es por ello que el objetivo de la IUI consiste en generar no más de tres óvulos.
La muestra de esperma, obtenida en la mañana del día de la ovulación se prepara y se inyecta más tarde ese mismo día. Cuando dos o tres folículos alcanzan el tamaño requerido, la ovulación se induce con una inyección adicional de hormonas (hCG). Luego, después del momento de la ovulación, se coloca la muestra del semen fresco, ya procesado en la parte superior del útero de la mujer, utilizando para ello una sonda fina.
En circunstancias normales, la IUI se lleva a cabo con el esperma de la pareja de la mujer. Sin embargo, existe otra técnica de inseminación artificial donde el esperma utilizado proviene de donantes anónimos. Es dable destacar que todos los donantes de esperma deben someterse a un examen para la detección de enfermedades genéticas y virus.
Este tratamiento se reserva para casos de esterilidad masculina en los que el esperma del hombre presenta anormalidades severas (oligospermia, azoospermia, defectos morfológicos, etc).
¿En qué casos se recomienda esta práctica?
Debido a que el semen es transferido al útero, es importante que la mujer no presente anormalidades reproductivas manifiestas. Los estudios que se le hacen a la paciente deben revelar que la misma esté ovulando normalmente y que sus trompas de falopio no presenten obstrucciones.
La IUI, es tanto útil en las parejas que no presentan una causa obvia de esterilidad, como también en los casos en que las mujeres padezcan trastornos ovulatorios (deben responder adecuadamente al tratamiento con medicamentos para promover la fertilidad).
Debido a que la inseminación artificial se basa en la capacidad natural de los espermatozoides para fertilizar un óvulo en el trayecto reproductivo, es importante que las pruebas de esterilidad del hombre indiquen un funcionamiento razonable de los espermatozoides (número, movimiento y forma). Este tratamiento ayuda a su vez a los hombres que generan una reacción inmunológica a su propio esperma ("aniticuerpos antiespermáticos"), por lo que los espermatozoides no podrán penetrar en el moco cervical de la mujer y en consecuencia llegar al óvulo.
La IUI, ha registrado grandes éxitos en los casos de endometriosis leve. Las mujeres que padecen de esta anomalía generalmente son tratadas de la misma forma que aquellas que presentan esterilidad inexplicable. El porcentaje de éxitos de este tratamiento, después de la estimulación ovárica es de 10% a 15 % por ciclo, pero puede llegar a ser hasta un 50% después de varios intentos en un año.
2.- Técnicas de mediana complejidad: GIFT.
GIFT: (Transferencia de gametos a las trompas de falopio Esta técnica consiste en la recolección de óvulos del ovario que luego vuelven a transferirse casi inmediatamente después de su recolección (junto con una pequeña muestra de esperma). En este procedimiento, como en todos los de alta complejidad, es necesario practicar la inducción de la ovulación, exámenes ecográficos y pruebas de sangre. También es similar a la IUI, en cuanto a la obtención del semen y su tratamiento. Los ovocitos son recolectados a través de la técnica de la laparoscopía o punción ecográfica. Los médicos, así tienen el tiempo justo para examinar los óvulos, elegir tres como máximo y añadir el esperma antes de volver a colocar la muestra en las trompas de falopio.
En la GIFT, la fertilización se lleva a cabo en el ambiente natural, que es el organismo de la mujer (trompas de falopio), a diferencia de la FIV en la cual la fertilización se lleva a cabo in vitro (en laboratorio).
Para sintetiza, los pasos a seguir son, los tres primeros corresponden a los mismos utilizados para la IUI, más la recolección de óvulos, generalmente bajo anestesia local mediante el procedimiento de laparoscopía (que dura aproximadamente entre 10 a 20 minutos) y por la misma vía su transferencia en el mismo momento, junto con los espermatozoides en la trompa de falopio.
El índice de embarazos con la GIFT, asciende a un porcentaje de hasta el 36% por cada ciclo de tratamiento, de una tasa promedio de nacimiento de bebés vivos de 26%. Se ha comprobado que el GIFT es un tratamiento útil para las parejas con esterilidad inexplicable y en casos de endometriosis leve, siempre y cuando las trompas de falopio estén sanas.
3.- Técnicas de alta complejidad: FIV, PROST, ZIFT o TET, FIVET.
3.1.-FIV: En términos sencillos, la FIV consiste en retirar varios óvulos de los ovarios para fertilizarlos con el esperma del hombre en el laboratorio y en transferir los embriones seleccionados a la matriz para su implantación y el desarrollo del embarazo.
Las diferentes técnicas ya mencionadas en el acápite no son más que los distintos estadios en que se transfiere el embrión.
FIV paso a paso...
Tratamientos con medicamentos para estimular la maduración de varios óvulos: se suministran agonistas de la GnRH para suprimir cualquier otra actividad hormonal y también se suministran gonadotrofinas para estimular el crecimiento de folículos y producir la ovulación.
Monitoreo del tratamiento para medir el crecimiento de los folículos, individualizar las dosis del medicamento y prevenir efectos secundarios serios. Esto se realiza mediante examen ultrasonido transvaginal.
La recolección de óvulos, generalmente bajo anestesia local, guiada por ultrasonido transvaginal.
Muestra de esperma que se proporciona el mismo día que la recolección de óvulos.
Fertilización: los óvulos y el esperma se preparan y se cultivan juntos durante una noche. Al día siguiente los embriones se someten a un examen microscópico.
Aunque la FIV se desarrollo para tratar a las parejas cuya principal causa de esterilidad es un daño a las trompas de falopio, la técnica también ha resultado útil en caso de endometriosis, alteraciones del esperma e incluso en casos de esterilidad inexplicable. También se ha demostrado que es conveniente llevarla a cabo en mujeres mayores de 35 años, en donde la tasa de embarazo disminuye considerablemente.
La tasa de nacimientos derivadas de la FIV es de aproximadamente un 15% para cada ciclo de tratamiento (este porcentaje no difiere mucho de lo observado de parejas fértiles normales).
3.2.-PROST: Los procedimientos son los mencionados en la FIV, con más la transferencia de embriones a la trompa de falopio por vía laparoscopica en estado de pronúcleo. En cambio, en el ZIFT, si bien el procedimiento de base es la FIV, la transferencia a la/las trompas de falopio, se realiza en un estado más avanzado del embrión, es decir de 4 a 8 células.
3.3.- FIVET: En la fecundación in vitro con transferencia embrionaria, se utilizan los procedimientos antes indicados de inducción a la ovulación, monitoreo del tratamiento, recolección de óvulos, muestra de esperma y fertilización.
Estos ovocitos que fueron recolectados son incubados con el espermatozoide, previamente capacitados. A las 16/20 horas se observa si hay fertilización (detectando los pronúcleos masculinos y femeninos).
El embrión, se deja 2, 3 ó 5 días en cultivo y luego se realiza una transferencia transvaginal (a través del cuello del útero) de ellos colocándolos en la matríz. El paso siguiente es la prueba o monitoreo del embarazo que es común a todas las técnicas de alta complejidad (dentro de los 14 días de la transferencia)
3.3.a.- Procedimiento de la FIVET:
La técnica consiste en los siguientes pasos:
Obtención, preparación y cultivo de los gametos;
Fertilización o fecundación y obtención de los embriones;
Transferencia de los embriones al útero;
I.- Existen diferentes técnicas de obtención de espermatozoides, dentro de las cuales
y dependiendo de las circunstancias del caso concreto, se pueden mencionar tanto a la masturbación o la utilización de profilácticos especiales.
Para la efectividad de este procedimiento y la mayor concentración de espermatozoides, se recomienda al varón una abstención sexual de por lo menos dos a cinco días antes de tomar la muestra. Una vez obtenido el semen, se lo deja licuar a temperatura ambiente. Posteriormente, se efectúa un espermograma con el objeto de observar cantidad, movilidad y aspecto morfológico de los espermatozoides y contenido de gérmenes del semen.
Todo este procedimiento complejo tiene su razón de ser ya que de los trescientos millones de espermatozoides promedio que se obtienen en una eyaculación normal, se efectúa una selección por emigración en un medio de cultivo de resultas de las cuales quedan de veinte mil a quinientos mil.
II.- La obtención de los ovocitos es bastante mas complicada que la de los espermatozoides ya que deben extraerse del interior del abdomen de la mujer. Normalmente la mujer produce un solo ovocito maduro por ciclo, lo cual resultaba un alto porcentaje de fracasos, por lo cual surgió la idea de estimular farmacológicamente la eclosión de varios folículos dentro de un mismo ciclo, mediante la administración de distintas hormonas, con lo que se obtiene la maduración de varios óvulos en un mismo ciclo.
Estos tratamientos traen aparejados ventajas como lo es la más cómoda extracción de folículos para la paciente ya que permite conocer mas precisamente el momento de la ovulación. Además permite programar la extracción de los mismos y se evitan a la mujer las molestias de las repetidas extracciones en el caso contrario. Con todo esto, crecen las posibilidades de obtención de embriones.
Por otro lado, entre las desventajas más notorias se encuentran el riesgo de embarazos múltiples con altas tasas de porcentajes de abortos y riesgos para la madre y el bebe.
¿Cómo se recolectan los ovocitos?
Las primeras punciones se realizaron mediante la parotomia (incisión quirúrgica del abdomen) o celioscopia(examen de la cabidad abdominal mediante una incisión a la altura del ombligo bajo anestesia general).
Actualmente en la generalidad de los casos, los ovocitos se colectan mediante punción y aspiración bajo control ecográfico.
Fertilización de los ovocitos y obtención de embriones:
Una vez que se obtienen los ovocitos y preparado el semen, se da comienzo a la fase de fertilización extracorpórea. El momento en que se efectúe la fertilización, se considera un importante factor para el éxito del programa, ya que si los ovocitos han sido obtenidos en fase preovulatoria, es decir que no han completado su maduración, es necesario mantenerlos durante unas horas en un cultivo para que completen el proceso.
Los cultivos habitualmente están compuestos por agua pura estéril, electrolitos y antibióticos, con una osmolaridad de 280 mosm/kg de agua y ph de entre 7,2 a 7,4 el que es adicionado con suero materno. Aproximadamente unas seis horas después de haber obtenido los ovocitos, se colocan unos pocos miles de espermatozoides seleccionados en el mismo medio de cultivo en el cual se encuentran los mismos óvulos maduros. El proceso de contacto y fusión de los gametos dura alrededor de veinte horas y tiene lugar en la incubadora siempre a 37° C. Al día siguiente, en un nuevo medio de cultivo, los ovocitos fecundados son nuevamente colocados en la incubadora y mantenidos en ella de 24 a 36 horas después de lo cual se efectúa otro examen para verificar si la fecundación ha tenido lugar.
En caso afirmativo, ya no se está en presencia de óvulos sino de embriones en pleno proceso de división celular. Después de transcurridas treinta horas el ovocito fecundado, puede convertirse en un embrión de cuatro celular, después de sesenta horas puede llegar recién a las ocho células.
Ahora bien, en caso de que no se produzca esta fecundación, se está hoy día experimentando en Argentina con un procedimiento conocido como ICSI (inseminación intracitoplasmática) que consiste en colocar directamente en el interior del óvulo (citoplasma) un solo espermatozoide.
Una vez obtenido el embrión en el laboratorio, y pasados generalmente 2, 3 ó 5 días de desarrollo embrionario, se produce la transferencia. Ella se efectúa entre las cuarenta y ocho y setenta y dos horas después de la aspiración folicular, de acuerdo con el grado de maduración de los embriones (todavía no se ha podido establecer con certeza cual es el grado de desarrollo embrional ideal para la transferencia del embrión a la cavidad uterina). Los embriones son colocados cuidadosamente en un catéter en una cánula con la siguiente frecuencia: un pequeño volumen del medio, uno pequeño de aire, los embriones en el medio, otro pequeño volumen de aire y por ultimo un pequeño volumen de medio.
Se coloca la cánula en un catéter de teflón en el medio de la cavidad uterina por vía trascervical, se hace la inyección, se retira la cánula y luego de retirada se verifica su contenido para constatar que no han quedado embriones en su interior, si todo esta correcto, se da por finalizado el procedimiento. Hecha la transferencia, la mujer debe permanecer algunas horas en la misma posición.
Actualmente pueden ser transferidos, por este método, de tres a cuatro o aun más embriones, pero es de tener en cuenta que de transferirse mas de cuatro se corre el riesgo de un embarazo múltiple, no aconsejable para la salud física de la mujer, además de las innumerables contingencias socio-económicas para la pareja.4.- Terminología jurídica aplicable:
En breve, se explicará cual será la terminología específica a utilizar en el presente trabajo, con respecto a la inseminación artificial.
La procreación artificial homóloga puede efectuarse entre pareja utilizando los gametos propios de la misma (intraconyugal) o utilizando elementos vitales de donantes -terceros ajenos a la pareja- (extraconyugal o impropiamente denominada fecundación artificial heteróloga).
El sistema utilizado puede tratarse de la simple inseminación artificial (fertilización incorpórea) o fecundación artificial (fertilización extracorporea o in vitro con transferencia posterior de los embriones obtenidos).
1.- Etimología del término persona
Al decir del doctor Cifuentes, "si hay que entenderse y comunicarse empleando palabras, se debe precisarlas, conocerlas, y no hay mayor precisión que cuando se las relaciona con su origen".
Se cree, dice el mencionado autor, que el vocablo se ha originado en Etruria. (hoy, lo que se conoce con el nombre de Toscana, Italia). Los etruscos, en el siglo XV AC, habrían llamado phersu a la máscara tipo que servía para una función determinada. Luego, se le habría adosado un sufijo de declinación resultando la voz de persona.
La palabra castellana persona viene del adjetivo latino personus que significa resonante; personare equivale a "hacerse oír". La palabra griega prósopon que significaba, "delante de la casa", ya que ahí se realizaban la representación de las piezas teatrales con la utilización de una "cara" ó "máscara", que era la que se ponían los actores de teatro para disfrazar el personaje que representaban, sirviéndoles de amplificador de la vos. Aludía así a la cara o rostro del personaje. En cambio, en latín personare, indica un sonido que posee la fuerza necesaria para sobresalir. Esto parece identificarse con la fuerza del hombre para sobresalir en la naturaleza.
El término pasó, a través de la historia, a la lengua común. Esta, la tomó en el sentido de función o cualidad que cada individuo representa en la vida. Como un actor, en la cultura griega, podía representar distintos papeles, y usar a su vez diversas máscaras, (de allí el término), hoy en día, una persona puede desempeñar en la sociedad variedad de roles. Al decir de Cifuentes "cada uno implica un cúmulo de relaciones jurídicas y por lo tanto de derechos y deberes".
2.- Consideraciones filosóficas
Definir "persona", ha llevado a los filósofos de todos los tiempos, a una incesante búsqueda, qué aún hoy, no ha sido resuelta en su totalidad. Ya en el siglo VI, Boecio, definía a la persona como "sustancia individual de naturaleza racional", inspirándose, quizá, en Aristóteles, que caracterizaba al hombre como un animal racional. En el Renacimiento, en cambio, aflora un sentimiento individualista por el cual el hombre es forjador de su propio destino. En el siglo XVII, se caracteriza al hombre como un "ser en relación consigo mismo" y con Descartes, "transciendo la idea del hombre como ser pensante". Ya en el siglo XVIII, Kant, definió al hombre como un "ser con un fin en sí mismo", atribuyendo a la persona un valor absoluto. Husserl, en el pasado, definió a la persona como "un incesante devenir". Otros como Marx y Engels, la muestran como un "ser productivo". Pensadores de nuestro siglo, (como Ortega y Gasset; Scheller, Mouniere, etc.) han seguido embarcados en esta incesante búsqueda.
¿De qué manera, entonces, conceptualizamos a la persona? Si bien los filósofos no son concordantes en una definición que abarque a la persona en todos sus aspectos; sí coinciden en aquellas características esenciales que la diferencian de otros seres de la naturaleza.
Algunos de estos signos diferenciales son, a tenor de Dolores Loyarte, los siguientes:
a.- un ser único, irrepetible e insustituible;
b.- que tiene conciencia de elección y dispone de libertad;
c.- que tiene sentido de responsabilidad de sí y ante los demás:
d.- que es un ser abierto hacia los otros, hacia el mundo y hacia la trascendencia;
e.- que tiene interioridad
f.- es un agente biocultural: comprende lo que se le dice y confiere sentido a su entorno;
g.- tiene conciencia reflexiva;
h.- tiene dignidad que le es propia,
Para una primer aproximación al tema, consideramos necesario aclarar al lector los siguientes términos que, en su defecto, pueden llevar a posteriores confusiones en el entendimiento del tema.
En biología se emplea corrientemente el término individuo como aquello que su ADN determina o exige que sea. De allí se define al mismo como una masa viviente cuya forma es hereditariamente obligatoria. En otros términos, toda entidad biológica, es un individuo si es un organismo. La individualidad biológica, nos remite, entonces, a una idea de organización, como unidad integrada de estructuras y funciones sin importar su grado de complejidad.
Por otro lado, el término especie hace referencia al programa genético históricamente evolucionado que es compartido por todos los miembros de la especie, de manera que constituyen una comunidad reproductiva, unidad ecológica y una unidad genética.
Teniendo en cuenta los conceptos anteriormente mencionados, observamos que en el proceso evolutivo de la especie humana, apareció una característica determinante para diferenciar a estos individuos del resto de las especies: la inteligencia.
De allí que según, Lacadena Calero, el hombre está genéticamente capacitado para ser:
a.- Sujeto ético: el hombre es el único ser vivo capaz de anticipar acontecimientos y obrar en consecuencia, por esto, está genéticamente capacitado para hacer juicios de valor y distinguir el bien y el mal optando por uno u otro.
b.- Sujeto culto: el lenguaje simbólico, es decir, utilización de símbolos como exteriorización de sus ideas, es exclusivo de la especie humana, de allí que lA cultura sea del dominio del hombre.
c.- Sujeto religioso: la conciencia de sí mismo y de la muerte, lleva al hombre a preguntarse por su razón de ser, el sentido de su vida, de dónde viene y a donde va. Biológicamente hablando, el hombre no hereda ninguna religión, pero sí la capacidad genética de ser sujeto religioso, y buscar una respuesta a su propio misterio relacionándose con un Ser superior.
4.- ¿Cuando comienza la vida humana?
Remitimos al lector a releer el procedimiento de fecundación humana natural ya mencionado anteriormente.
Ante el interrogante expuesto en el acápite, concluimos que la vida humana comienza en el momento en que el óvulo y el espermatozoide fusionan sus núcleos (singamia), existiendo desde este momento una nueva identidad que se diferencia del cuerpo de la madre, poseyendo potencialidad y autonomía genética para presidir su propio desarrollo. No es, como ya mencionamos, "ni del padre, ni de la madre, sino un nuevo ser humano que se desarrolla por sí mismo, con absoluta originalidad e irrepetibilidad".
Ahora bien, después de las consideraciones antes expuestas, esta vida ¿es ya una persona? En primer lugar, es necesario destacar que en la reproducción humana se pueden distinguir tres etapas bien diferenciadas
a.- gameto-fecundación- cigoto
b.- cigoto-mórulo-blastocito-anidación
c.- anidación-feto
La segunda etapa, desde el punto de vista genético-jurídico, es la que suscita más problemas en cuanto a la individualización del nuevo ser. El abanico de opiniones es variado y la doctrina no es unánime al respecto. La disyuntiva, se centra, principalmente, en relación a temas como el aborto las nuevas técnicas de fecundación asistida, manipulación de embriones, crioconservación, experimentación, etc., dependiendo del status jurídico que se quiera asignar a este nuevo ser.
B.- STATUS JURIDICO DEL NASCITURUS
1.- Diferentes concepciones del término embrión:
El Proyecto presentado por el diputado Eduardo Camaño, y el proyecto presentado por Graciela Camaño y Corchuelo Blasco, al igual que el de Romero, nos dicen, que se considera el término "embrión", al óvulo fecundado por el espermatozoide humano, dentro o fuera del medio natural humano femenino.
El Proyecto de Mendoza y Troyano, por su parte, define al "embrión" a partir del momento en que se produce la fusión de los núcleos de los gametos de un hombre y de una mujer ya sea en forma extracorpórea o intracorpóreamente.
El proyecto de Carlos Ruckauf y Albero Iribarne dice en su art. 11 que las denominaciones " pre-embrión, embrión, ovocito pronucleado, huevo-cigoto, embrión pre-implantorio, embrión-posimplantorio, nasciturus, feto, feto más avanzado" serán interpretados como personas por nacer.
Según los fundamentos de la ley española sobre técnicas de reproducción asistida de 1988, esbozados por el Rey Juan Carlos I, se denomina pre-embrión "para designar al grupo de células resultantes de la división progresiva del óvulo desde que es fecundado hasta aproximadamente 14 días más tarde, cuando anida establemente en el interior del útero (acabado el proceso de implantación que se inició días antes) y aparece en él la línea primitiva.
Por "embrión" propiamente dicho, se entiende tradicionalmente a la fase del desarrollo embrionario que continuando la anterior si se ha completado, señala el origen e incremento de la organogésis o formación de los órganos humanos, y cuya duración es de unos 2 meses y medio más (se corresponde esta fase con la conocida como de "embrión posimplantatorio).
Con relación al mismo tema, la legislación alemana de protección del embrión n° 745 de 1990, en su art. 8, define que hay embrión desde que hay fecundación y susceptibilidad de desarrollo del óvulo fecundado, a partir de la fusión de los núcleos celulares. El mismo término se aplica a toda célula totipotente extraída de un embrión, susceptible de dividirse si reúnen las otras condiciones necesarias y desarrollarse hasta formar un individuo.
Por su parte, los términos "cigoto", "pre-embrión", "embrión" y "feto" en el vocabulario biológico pueden indicar estadíos sucesivos en el desarrollo del ser humano. La Congregación para la Doctrina de la Fe, utiliza estos términos, atribuyéndoles un idéntico significado ético. Con ello designa el fruto, visible o no, de la generación humana desde el primer momento de su existencia hasta el nacimiento.
Se esbozarán, a continuación, algunas teorías sobre el momento en que ese ser es considerado persona, y por ende merece la tutela del derecho.
a.- Teoría de la aparición de la cresta neural:
Para sostenedores de esta teoría, el "pre-embrión" pasa a su etapa de embrión con la aparición de la cresta neural que constituye el primer paso para la constitución del tejido nervioso. A partir de este momento se marca la línea divisoria de aquel embrión que devendrá hombre y aquel que nunca lo será ya que el tejido neural permite suponer el posterior desarrollo del cerebro y la consiguiente "humanización" del hombre mediante el progreso de su capacidad intelectual.
Dentro de esta teoría encontramos a quienes sostienen que el momento en que se inicia la traslación de la información genética correspondiente al sistema nervioso central es el punto determinante para la protección del individuo, que tiene lugar dentro del día 15 y el día 40 de la evolución embrionaria. En este momento aparecen los rudimentos de lo que posteriormente será la corteza cerebral. Los fracasos importantes en la formación de esta corteza cerebral suelen verse acompañados de abortos espontáneos, en los cuales el cuerpo de la madre actúa como si no reconociese al embrión.
Existe otra tesis, promovida por Jacques Monod, que lleva a negar la calidad de vida humana al embrión y admitirla recién en el estadío de feto( más de 3 meses). Su argumento se basa en que la actividad eléctrica del cerebro comienza a ser registrable recién a las 8 semanas de la fecundación. Es decir, recién con la emisión de impulsos eléctricos cerebrales verificables, puede estimarse que se ha iniciado la vida específicamente humana.
Los sostenedores de esta teoría establecen una analogía entre el estado pre-embrionario (en el cual hay vida latente pero no hay tejido cerebral que permita suponer que habrá inteligencia después) y aquel en el que las personas padecen muerte cerebral (falta de actividad eléctrica del encéfalo) habilitando a realizar en su caso, la posible ablación de órganos para un posterior transplante. Por lo que concluyen, que no solo el pre-embrión no es persona, sino que también se podría intervenir en su cuerpo vital ya que su categorización es de ser un ente humano con vida pero no un ser humano o persona.
En una primera aproximación al tema, observamos que esta analogía es sumamente peligrosa. No solo conlleva a descalificar al pre-embrión como persona (sin protección jurídica alguna) sino que, de esta manera, se "justifica" fácilmente la manipulación del ser humano en el estado pre-embrionario.
Nuestra crítica:
Entendemos que esta teoría no soporta un análisis extenuado del tema. Al decir de Dolores Loyarte, mientras que en un caso se habla de "inexorable proceso de muerte", en el otro estamos frente a "un proceso de vida" que, quizá, también sea inexorable si el hombre no lo interrumpe arbitrariamente. En el primer supuesto, no es el médico el que decide la muerte del paciente comatoso, sino que su proceso de muerte ya se ha iniciado: la ausencia de actividad cerebral solo justificaría suspender las medidas de soporte vital (ej. respirador vital) para no prolongar excesivamente su desgracia y la de sus familiares y permite utilizar solidariamente sus órganos para donación a favor de otras personas.
Sin embargo, en el caso del pre-embrión, es la fecundación artificial la que ha iniciado el proceso de vida. En este supuesto, podría ser la mano antojadiza del agente biomédico, la que interrumpa el curso vital del nuevo ser humano en formación.
Tomando como base la aparición de la cresta neural, hay quienes fundamentan que recién el día 14 /16 del desarrollo embrionario, se sabrá si en el pre-embrión no ocurrirá algún accidente severo en su evolución que suponga inexistencia de tejido cerebral (anencefalia).
Justificarse en que no existe estatuto jurídico para el pre-embrión, hasta que se defina si padecerán anomalías de inexistencia de cerebro, es más que objetable. Sin negar la realidad científica, se estaría haciendo, en este caso, de la excepción la regla. La práctica médica demuestra, que estos casos se dan en un escasísimo porcentaje. Distinto sería el caso de otras anomalías (como idatiforme o el teratoma) o accidentes que no generarán embrión o feto humano posterior. De modo que, en este supuesto no estamos ante una persona susceptible de ser amparada por el Derecho.
b.- Teoría de la anidación:
El segundo argumento con que se quiere justificar un estatuto diferente para el embrión, es el que sostiene que la anidación (entre los 14/16 días desde la fecundación natural), define el inicio de "vida" en relación del hijo con la madre. Aseguran (entre otros Mc Cormick, F. Bockle, E. Chiavacci, y J. Fuchs) que el embrión implantado "ha prendido" (es decir, que se asegura en mayor medida que el embarazo prospere) y no será eliminado por la naturaleza en su proceso normal de selección; en el que ella podría realizar un descarte embrionario. Datos estadísticos sustentan esta tesis: solo el 50% de los cigotos se adhiere al útero materno, perdiéndose el resto.
En tanto otros autores señalan que el 70% de los óvulos expuestos a los espermatozoides en las trompas de Falopio son fecundados, de los que sólo el 42% se implanta o que por lo menos las 2/3 partes de los óvulos fecundados se pierden antes de la implantación. Una vez producida la implantación el porcentaje de pérdidas se reduce a un máximo del 20%.
Nuestra crítica:
Teniendo en cuenta la anidación, consideramos que no es acertado pensar que con ella comienza la gestación, (es decir el acto de la madre de llevar y sustentar en sus entrañas el fruto vivo de la concepción hasta el momento del parto) y por lo tanto, a partir de ese momento la protección del embrión.
No creemos que el momento en que la madre comienza a gestar al fruto de la concepción en un embarazo natural, sea desde la anidación sino más bien, el de la fecundación en el seno materno, pues desde el primer día en las trompas de falopio, ella comienza a relacionarse con el nuevo ser.
¿Qué sucede, entonces, en la fecundación extrauterina?
En ella, el embarazo o preñéz de la mujer, comienza cuando el fruto implantado anida. Pero esto no quiere decir que no se haya iniciado antes la gestación. La acción y efecto de gestarse, comienza en la probeta, dado que es allí donde el pre-embrión desarrolla su curso vital que continuará luego, en el seno materno, hasta su nacimiento. Para refutar el argumento de aquellos que alegan que "la anidación es el momento crucial en el desarrollo y protección jurídica del embrión", decimos que:
1.- Al embrión lo porta la probeta hasta su implante, pero la gestación ya se ha iniciado desde la fusión nuclear de los dos gametos.
2.- La anidación es un hecho relevante -como muchos de los otros hechos del ciclo vital del hombre- pero no definitorio. Recordemos que antes de aparecer estas técnicas de fecundación extrauterinas, el hecho relevante en la vida del hombre, era el nacimiento, de allí que la protección jurídica en el Código de Velez está, "aún hoy"!, supeditada a la condición resolutoria de nacer con vida. Si el feto nace muerto, se considera como que nunca hubiera existido (ex tunc al momento de la fecundación).
Con todo esto, concluimos que si bien la anidación es un hecho trascendente en la vida del hombre, (porque sin él tampoco habría nacimiento), no es decisivo. El eje sobre el cual se desarrollará todo el proceso evolutivo del futuro ser humano y sobre el cual debe recaer todo el peso tutelar del Derecho, es el momento mismo de la fecundación, inicio de la vida humana. Sin ella no hay ni fruto para implantar, ni embarazo, ni nacimiento, es decir sin ella no habría ser humano alguno.
c.- Teoría de la segmentación: sólo en el día 14/16 se sabe que de un embrión no saldrán dos (gemelos monocigóticos) ni que de dos saldrá uno (quimera):
Ese postulado pretende otorgarle al pre-embrión el status jurídico de persona a partir del momento en que se definen sus caracteres de unidad y de unicidad, momento en que se individualiza el nuevo ser.
La unicidad, hace referencia a la calidad de ser único e irrepetible; en cambio la unidad, a ser uno solo.
c.1.- Gemelos monocigóticos:
Los gemelos monocigóticos (de un solo individuo se generan dos o más) es una excepción al principio de unicidad, porque resulta que son dos seres distintos, independientes pero genéticamente idénticos porque su procedencia es de un solo cigoto, es decir de un embrión que se subdivide y da lugar a dos mitades que son genéticamente iguales.
Clasificación :
Los gemelos monocigóticos se clasifican en función de las relaciones entre los fetos y sus membranas, es decir si comparten o no las membranas fetales. Estas membranas se las denomina corion y amnios. La primera, es una membrana embrionaria externa, que cumple funciones importantes en la respiración, nutrición y eliminación del embrión. Amnios, es un anexo embrionario que se inicia por un repliegue que recubre progresivamente el embrión, llegando a formar una cavidad interna (cavidad amniótica) ocupada por el líquido amniótico que baña al embrión.
Si la formación de gemelos ocurre en los primeros estadíos del desarrollo (hasta el 4 ó 5 día) dará lugar a fetos totalmente autónomos cada uno de ellos con su respectivo coriom y amnios. En este caso cada embrión tendrá un sistema placentario independiente y se implantará en una zona distinta del útero. Si la división tiene lugar a principios de la segunda semana, los fetos compartirán un único corion, pero serán diamnióticos (caso más frecuente), poseyendo un mismo sistema placentario. Cuando la fracción del embrión se produce transcurrida la mitad de la segunda semana, los gemelos serán monocoriónicos y compartirán una misma bolsa amniótica. En este supuesto de poca frecuencia, puede darse igualmente una división incompleta entre los fetos que permanecen unidos en alguna parte de su cuerpo (mellizos siameses).
c.2.-Quimeras:
La propiedad de la unidad, está contradicha por el fenómeno biológico de las quimeras, que es aquel por el cual una persona está constituída por la fusión de dos cigotos o embriones distintos. Lacadena Calero, nos explica que "en la especie humana se han descripto muchos casos de quimerismo. Normalmente, la existencia de una quimera humana se descubre al constatar la existencia de células con dotaciones cromosómicas sexuales diferentes XX/XY, es decir, el individuo tiene células femeninas y masculinas. Esto hace suponer que puede haber muchos casos de quimeras que pasan inadvertidos por ser los individuos XX/XX ó XX/XY".
Clasificación:
Hay diferentes clases de quimeras, pero haciendo la aclaración de que cualquiera sea la fusión de la quimera debe producirse también, como en el caso de los gemelos monocigóticos, obligatoriamente antes de la anidación. Una de ellas, las cigóticas, se produce por fecundación simultánea del óvulo por un espermatozoide y de un cuerpo polar (derivado de un mismo ovocito primario por otro espermatozoide), originando un solo individuo.
La segunda clase de quimera que se produce cuando un gameto normal puede ser fecundado por un espermatozoide y otro gameto por otro espermatozoide; éstos tienen programas genéticos diferentes, pero si se fusionan entre ambos (en estado de mórula o blastocito) quedaría formado un solo individuo que, en realidad, procedería de dos individuos genéticamente diferentes que se han fusionado. A esta clase de quimeras se la denomina quimera post-cigótas, ya que la fusión no se produce como en las cigóticas en el momento de la fecundación sino en un estado posterior, es decir mórula o blastocito, antes de la completa anidación.
¿Cuándo es el momento en que se conoce con certidumbre que ya no surgirán de dos embriones uno, o bien de uno, dos?
La respuesta a este interrogante se encuentra con la aparición de la cresta neural, fenómeno que se produce durante los 14/16 del desarrollo embrionario, lo cual coincide, a su vez con el período de la anidación. Es, desde este momento que se le pretende reconocer al embrión la protección jurídica.
Nuestra Crítica:
Consideramos incongruente que no se proteja a un individuo porque eventualmente puedan surgir más de uno. Al explicar el tema, Dolores Loyarte, especifica que "protegiendo a un individuo de la especie humana desde el inicio de su formación, el amparo preventivo se hace extensivo luego a los que de él surjan por subdivisión natural. Y con igual razón, es preferible proteger a dos cigotos desde el comienzo de su existencia vital, aunque de ellos se hagan uno (quimeras), porque tal circunstancia no obsta a que luego devenga hombre".
Lacadena Calero, nos brinda estadísticas que cercioran nuestra conclusión, "aproximadamente, dice, 1 de cada 89 nacimientos son gemelos, entre los que un 20-30% son monocigóticos, lo cual da una frecuencia global aproximada de gemelos monocigóticos de un 2 x 1.000". En conclusión, concordando con la mencionada autora, creemos que debemos proteger al embrión desde el principio de su vida. de otro modo, se estaría haciendo de la excepción la regla
d.- La potencialidad del pre-embrión:
Hay quienes, como el Dr. Marcelo Palacios, sostienen una minusvalía del pre-embrión, para justificar una diferencia de status jurídico con el embrión propiamente dicho. Al decir del mencionado autor, el pre-embrión no tiene entidad suficiente para ser protegido, y el derecho no puede ni debe legislar "potencialidades", sino "realidades"; porque antes que "potencialmente vivo", dice, el hombre es "potencialmente muerto".
Para esta teoría, en la fecundación existe un ser en potencia a humanizarse, no es acto todavía, y por esta misma causa, no es una realidad. En su obra, Reproducción Asistida, Discurso y Recurso, Marcelo Palacios, esboza su teoría partiendo de la base de que la potencialidad es un concepto que hace referencia a un futuro, mientras que lo que el jurista debe regular es lo referente al inicio de la vida, no el futuro sino el presente, es decir, cuando el hecho tenga lugar y sea actual. De no hacerlo, dice, nos llevaría a valorar en el hombre vivo, su propio futuro, considerando que es potencialmente un muerto. La persona nace y muere. Antes de nacer no es persona, es potencialmente y con seguridad un muerto.
Nuestra crítica:
Infortunadamente no coincidimos con el renombrado autor, ya que la potencialidad, creemos, es una cualidad de la naturaleza humana que se encuentra de manera permanente en la persona. El hombre no es un ser absolutamente determinado: desde el primer momento de su existencia (fecundación) hasta los últimos momentos de la etapa vital va madurando progresivamente y es por ello que consideramos que en estas diferentes etapas debe estar protegido por el derecho. Este es el fundamento por el cual muchas veces el Derecho tutela potencialidades, y no solo realidades. Ya la legislación de la mayoría, sino de todos los países del mundo, ha manifestado esta preocupación por la protección del ser, al regular, por ejemplo, la protección al niño, que todavía no ha llegado a ser adulto, pero lo es en potencia. De la misma manera, cuando se produce un accidente de trabajo, le corresponde, al damnificado, por ley, una indemnización, en base a la potencialidad laborativa perdida o disminuida.
Por lo anteriormente expuesto es que nos alejamos de la visión "fatalista" del hombre que sostiene el Dr. Palacios. Creemos que hay mucho para proteger durante la vida del hombre y que si lo consideráramos un "muerto en potencia" dilapidaríamos muchos esfuerzos por tutelarlo.
Concluimos, entonces, en que el hombre no es una realidad predeterminada, sino susceptible de determinación y que en todas sus potencialidades merece toda la tutela del Derecho.
e.- Teoría de la fecundación o de la formación del genotipo:
Son numerosos los autores quienes ligados a orientaciones religiosas reclaman pleno status de ser humano para el embrión, desde el inicio mismo de su proceso evolutivo, repudiando toda maniobra directa o indirecta que conlleve a su destrucción. Sostienen que una vez penetrado el óvulo con el espermatozoide ya existe una nueva vida, diferente de la de sus progenitores, con un patrimonio genético "único, inédito y hasta ahora irrepetible". Desde el momento mismo de la fecundación, entonces, se inicia un proceso uniforme que no reconoce en su evolución, posteriores saltos cualitativos que habiliten a postergar la protección de este ser como persona.
La mencionada teoría se bifurca en dos grandes ramas: por un lado los que sostienen que se trata de una persona en potencia y que de tal potencialidad deriva su inviolabilidad; en tanto que para otros es persona en acto ya que durante su desarrollo solo completa sus potencialidades que están presentes desde el inicio.
Desde un aspecto biológico, se objeta que dicha teoría establece en un instante lo que en realidad es un proceso. Por ejemplo, una fecundación in vitro, argumentan, dura entre 10 y 25 hs desde que la cabeza del espermatozoide entra en la citoplasma del óvulo hasta su perfeccionamiento con la fusión de los dos pronúcleos de ambas células.
Desde un punto de vista ontológico, se la critica por intentar equiparar al embrión a un feto de 6 meses e incluso a un sujeto adulto, es decir, lo consideran una especie de "hombre en miniatura". El cigoto, creemos, es material celular humano vivo y merece reconocimiento y protección jurídica por lo que es y por lo que va a ser, no por igualarlo a realidades ontológicamente diversas como la anteriormente mencionada.
3.- El respeto de los embriones humanos según la Congregación para la Doctrina de la Fe:
El cuestionamiento sobre cuál debe ser el respeto que se le debe al embrión humano en virtud de su naturaleza e identidad, es otro de los grandes interrogantes que se hace la Iglesia con relación a las técnicas de fecundación in vitro.
El ser humano ha de ser respetado -como persona- desde el primer instante de su existencia. Así lo ha afirmado desde siempre la Iglesia, por ejemplo mediante el Concilio Vaticano II expresa "la vida ya concebida ha de ser salvaguardada con extremos cuidados desde el momento de la concepción..."; más recientemente la Carta de los Derechos de la Familia, publicada por la Santa Sede, subraya que "la vida humana ha de ser respetada y protegida de modo absoluto desde el momento de su concepción...".
Asimismo la Declaración sobre el aborto procurado, nos dice: "desde el momento en que el óvulo es fecundado, se inaugura una nueva vida que no es la del padre ni la de la madre, sino la de un nuevo ser humano que se desarrolla por sí mismo. Jamás llegará a ser humano sino lo ha sido desde entonces. A esta evidencia de siempre...la genética moderna otorga una preciosa confirmación. Muestra que desde el primer instante se encuentra fijado el programa de lo que será ese viviente: un hombre, este hombre individual con sus características ya bien determinadas. Con la fecundación inicia la aventura de una vida humana, cuyas principales capacidades requieren un tiempo para desarrollarse y poder actuar".
Ciertamente ningún dato experimental es por sí suficiente para reconocer un alma espiritual, sin embargo, los conocimientos científicos sobre los conocimientos científicos sobre el embrión humano ofrecen una indicación preciosa para discernir racionalmente una presencia personal desde este primer surgir de la vida humana.
Por tanto, el fruto de la generación humana desde el primer momento de su existencia, es decir, desde la constitución del cigoto, exige el respeto incondicionado que es moralmente debido al ser humano en su totalidad corporal y espiritual. La Doctrina de la Fe nos enseña que el ser humano debe ser respetado y tratado como persona desde el instante de su concepción y, por eso, a partir de ese mismo momento se le deben reconocer los derechos de la persona, principalmente el derecho inviolable de todo ser humano inocente a la vida. Puesto que el embrión, en el ámbito de la asistencia médica, debe ser tratado como cualquier persona, habrá de ser defendido en su integridad, cuidado y sanado, en la medida de lo posible, como cualquier otro ser humano.
1.- Derecho a la Vida: breve introducción
La libertad de vivir y su expresión jurídica en el derecho, es un atributo inseparable de la persona humana, que condiciona toda su existencia. El derecho a la vida constituye un bien fundamental cuya valoración, supera holgadamente a los demás derechos y libertades, puesto que ninguno de ellos puede ser considerados de manera independiente de aquella, es decir que la vida es el presupuesto que condiciona las restantes especies del genero libertad.
En conclusión, sin vida no existe el hombre, de modo que no resulta para nada aventurado sostener que ella, más que un derecho constituye una cualidad inseparable de la condición humana.
2.- El derecho a la vida: antecedentes constitucionales
Nuestro derecho constitucional protege a la vida con preferencia a los demás derechos esenciales del ser humano, ya que la considera conditio sine quanon, para el ejercicio de los restantes derechos que la propia Constitución Nacional y los tratados internacionales aseguran.
La libertad de vivir y su correlativo en el derecho a la vida reconocido a todos los hombres desde el momento mismo de su concepción hasta su muerte, estuvo presente en numerosos antecedentes constitucionales, de los cuales se pueden mencionar:
a.- Decreto de Seguridad Individual del 23 de noviembre de 1811: establecía que todo ciudadano tiene un derecho sagrado a la protección de su vida.
b.- Estatuto Provisional del 5 de mayo de 1815: en su artículo 1° reconocía el derecho a la vida entre los atributos fundamentales de todos los habitantes del país.
c.- Estatuto Provisional del 22 de noviembre de 1816: dispuso que la vida era uno de los derechos de todos los habitantes (art. 1°), agregando que tiene un concepto tan uniforme entre todos, que no necesita de más explicación(art. 2)
d.- Constitución 1819/1826: Disposición similar se encuentra en la constitución de 1819 que imponía al Estado el deber de proteger a los hombres en el goce del derecho a la vida (art. 109). Dicha disposición fue reproducida en la constitución de 1926.
Concluiremos diciendo que si bien el derecho a la vida no está expresamente contemplado en el enunciado de la Constitución, teniendo en cuenta el carácter personalista de nuestra Ley Fundamental y a través de una interpretación finalista, dinámica e histórica de la misma, resulta más que claro que este atributo integra el concepto del hombre objeto de la regulación constitucional. Es que, en un sistema constitucional democrático como el nuestro, el individuo constituye la "...causa, fundamento y fin de toda la organización política, cuya creación y subsistencia, con todas las técnicas y procedimientos implementados a tal fin, responden al propósito exclusivo de concretar la libertad y dignidad del hombre". Para concretar estos fines personalistas, es que nuestra Constitución protege el derecho a la vida como conditio sine qua nom, para el ejercicio de las restantes libertades del hombre.
3.- Jerarquía Constitucional: reforma de 1994:
En la organización jurídica del estado argentino, la Constitución nacional está situada en el vértice superior de la pirámide jurídica del sistema legal. El conjunto normativo de un estado hace que sus normas estén relacionadas unas con otras según "un orden que establece entre las mismas una subordinación y una jerarquía (...) conformando un todo unitario que recibe el nombre de orden u ordenamiento jurídico". Este precepto de la supremacía constitucional, es el que se ve esbozado por la misma en su artículo 31, estableciendo que "Esta Constitución, las leyes que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son ley suprema de la Nación".
Explica Fayt, que la supremacía de la Constitución es una consecuencia lógica del principio de subordinación al derecho que impera dentro de la organización política; por eso, las normas que integran la Constitución son normas fundamentales y necesarias para la existencia del Estado y de su orden jurídico.
Cabe preguntarnos ahora, si algo ha cambiado en relación a esta disposición a partir de la sanción de la reforma constitucional en el año 1994. La respuesta al interrogante es afirmativa. Las modificaciones han sido abundantes y en especial con relación a la incorporación al actual art. 75 inc. 22 del mismo plexo normativo, pese a la prohibición emergente del art. 7 de la ley 24.309 de introducir modificaciones en la parte dogmática.
Excedería los objetivos del presente trabajo hacer un análisis exhaustivo de la reforma de 1994, por ello se hará solo una breve explicación de lo modificado por la convención reformadora con relación al tema en cuestión.
La reforma receptó algunos principios jurisprudenciales y a partir de ellos, estableció un orden de prelación donde algunos tratados tienen jerarquía superior a las leyes pero inferior a la Constitución y otros tienen su misma jerarquía, aunque, como explica Sabsay, menor rigidez.
Ahora bien, la mencionada Convención introdujo reformas al anterior art. 65 (hoy 75), el cual regula la facultad del Congreso de aprobar o desechar tratados internacionales. La cláusula en comentario introduce en su primer párrafo del inc. 22, la superioridad jerárquica de los tratados internacionales y de los concordatos con la Santa Sede respecto de las leyes. En virtud de esta modificación, el orden de prelación de las leyes, ya no es más el mismo que estipulaba el mencionado art. 31, puesto que la ley ahora se subordina no sólo a la Constitución nacional sino también a los tratados y concordatos concluidos con la Santa Sede.
El segundo párrafo del inc. 22 del art. 75, otorga jerarquía constitucional a dos declaraciones y ocho convenios internacionales sobre derechos humanos, de los cuales nos ocuparemos posteriormente. De esta manera, nos encontramos nuevamente ante un cambio sustancial de lo dispuesto en el art. 31, ya que, la Constitución, desde 1994, no ocupa con exclusión el vértice de la pirámide jurídica sino que éste es "compartido" por las normas anteriormente expuestas (aunque la doctrina tampoco es unánime al respecto).
El segundo y tercer párrafo del artículo 75 inc 22 destacan que los tratados internacionales sobre derechos humanos tienen jerarquía constitucional, aclarando el primero de ellos, que no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución, de donde se entiende que si bien ellos gozan de jerarquía constitucional, esto no les permite derogar artículo alguno de la parte dogmática. Además el inc. 22 define claramente cuál es el alcance que el legislador ha querido atribuirle a estos documentos agregando que solamente, "deben entenderse complementarios de los derechos y garantías" que reconoce la Constitución. Es decir, que los tratados internacionales sobre derechos humanas, a pesar de tener "jerarquía constitucional", están subordinados a una Constitución que no pueden modificar.
De todos modos, si bien es cierto que con la incorporación de los tratados internacionales algunos derechos humanos ahora son reconocidos de manera expresa por la Ley Fundamental, creemos que todos ellos ya disfrutaban de reconocimiento en el articulado de la Constitución como consecuencia de la cláusula residual establecida por el artículo 33.
4.- Los Tratados internacionales con jerarquía constitucional:
La libertad procreacional o el derecho a procrear libremente ha sido reconocido en forma expresa en la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer. Sin embargo, este derecho reconocido de forma explícita a la mujer, en un plano de igualdad con el hombre, no es absoluto, sino que se encuadra por el fin social de la maternidad, por la responsabilidad común que supone para ambos cónyuges la procreación y la formación de los hijos, todo ello en armonía con el interés de los menores.
Esta convención, expresa la forma en que la mencionada libertad será ejercida. En efecto, la norma no aclara cual puede ser el método por el que las mujeres y hombres decidirán el número de hijos, ni tampoco indica el modo de cómo los espaciarán, ni tampoco el sistema por el cual impedirán nacimientos no deseados. Es por ello, que en esta convención no se reconoce el derecho a gozar de libertad procreacional por encima del derecho a vivir del niño ya concebido.
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948, establece; que "todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona". La vida es la condición elemental de la humanidad, sin vida no existe el ser humano y solo puede predicarse vida humana en el ser humano.
Asimismo, la Convención Americana de Derechos Humanos, conocida como Pacto San José de Costa Rica, reconoce a toda persona el derecho a la vida y de la misma manera el reconocimiento de su personalidad jurídica. El Pacto expresa, que toda persona, es portadora de personalidad jurídica; y lo primero que ésta personalidad jurídica reclama de los demás es el reconocimiento al derecho a la vida sin la cual la personalidad no podría ejercerse. Este derecho estará protegido por la ley a partir del momento de la concepción. Además agrega que nadie puede ser privado de su vida arbitrariamente y hay obligación de los Estados consistente en sancionar leyes al respecto en protección de la vida.
Otro tratado internacional de suma importancia es la Convención Internacional de los Derechos del Niño. Determina que los Estados deben proteger al niño menor de 18 años, salvo que en virtud de la ley que le sea aplicable haya alcanzado antes la mayoría de edad.
Según Dolores Loyarte, se define el término máximo de la extensión del significado del niño, pero no se logra acuerdo definitivo con respecto al momento del inicio de la consideración del niño como sujeto de derecho.
A nuestro entender, coincidiendo con el Dr. Rodolfo Barra, en su obra la "Protección constitucional del derecho a la vida", "todo ser humano es niño hasta los 18 años de edad. Así se es niño desde el comienzo de la vida humana, desde el momento de la concepción, dice el art. 4 de la Convención de Costa Rica, y por lo tanto sujeto de protección desde el inicio del estado de gravidéz o embarazo de la madre...".
Pero la definición terminante sobre el inicio de la existencia del niño y por ende de su protección, lo establece el compromiso internacional de Argentina ante los Estados partes que, con relación al art. 1 de la mencionada Convención, "la República Argentina declara que el mismo debe interpretarse en el sentido que se entiende pro niño todo ser humano desde el momento de la concepción y hasta los dieciocho años de edad".
Entonces, el ser humano tiene derecho desde el mismo momento de la concepción al derecho a la vida, a su supervivencia, a la integridad física, psíquica y moral, a no ser objeto de experimentos médicos o científicos, a la protección médica, a la protección de la ley y a la ayuda Estatal, etc.
D.- PRINCIPIO DE LA EXISTENCIA DEL NASCITURUS EN EL DERECHO CIVIL
1.- Concepto jurídico de persona:
En el libro 1°, sección 1° " De las personas en general" títulos I a XI, art. 30 el Código Civil nos define el término persona como "todos los entes susceptibles de adquirir derechos, o contraer obligaciones". Este concepto es abarcativo de las dos especies, es decir tanto de las personas físicas como también de las jurídicas.
Mas adelante el codificador en el art. 51 nos expresa que se considera personas de existencias visible o físicas, diciendo lo siguiente: " Todos los entes que presentasen signos característicos de humanidad, sin distinción de cualidades o accidentes, son personas de existencia visible"
2.- Desde que momento se reputa existente la persona:
Según el artículo 70 del Código Civil, la existencia de las personas comienza desde la concepción en el seno materno. Por consiguiente, nos señala el maestro Borda, aún antes del nacimiento el ser debe considerarse persona. También señala que la solución del Código es la acertada puesto que la persona natural es el ser humano, el hombre; es lógico, pues, que su personalidad jurídica comience desde que se inicia la vida misma, es decir desde la concepción. "Vida y persona son conceptos inseparables".
No obstante que según el artículo 70 la existencia de las personas comienza desde la concepción, esa existencia está subordinada al hecho de que nazca con vida, pues si muriese antes de estar completamente separado del seno materno, será considerado como si nunca hubiese existido (art. 74 CC).
Dado que la existencia de las personas comienza con la concepción es de suma importancia, tanto teórica como práctica fijar ese momento. De allí, que nuestro código fije con toda precisión la época de la concepción y la duración del embarazo.
El artículo 76, dispone que "la época de la concepción de los que naciesen vivos, queda fijada en todo el espacio de tiempo comprendido entre el maximun y minimun de la duración del embarazo", y el artículo 77 modificado por la ley 23.264, agrega que el máximo tiempo de embarazo se presume que es de 300 días y el mínimo de 180 días; excluyendo el día del nacimiento. Esta presunción admite prueba en contrario. Como podemos observar el código ha tomado para fijar la época de la concepción, una fecha cierta que es la del nacimiento. Así, sobre la base de esta fecha se calcula la concepción, teniendo en cuenta la duración posible del embarazo. Es a partir de la fecha del nacimiento, que se cuentan para atrás, 180 y 300 días: en el período de 120 días que corren entre estas dos fechas, se presume ocurrida la concepción.
4.- Reconocimiento del embarazo:
El reconocimiento del embarazo tiene un doble interés jurídico. Por un lado, está de por medio el interés de la persona por nacer y la necesidad de amparar su vida y sus derechos; y por el otro, pueden llegar a existir personas cuyos derechos patrimoniales dependan del nacimiento.
El Código Civil argentino, establece en el art. 65 que "se tendrá por reconocido el embarazo de la madre, por la simple declaración de ella, o del marido, o de otras partes interesadas". A continuación, el art. 66, teniendo en cuenta la persona por nacer y el interés de terceros, nos dice taxativamente cuales son las partes interesadas en el reconocimiento, 1) Los parientes en general del no nacido y todos aquellos a quienes los bienes hubieren de pertenecer si no se diere el parto, o si el hijo no naciere vivo, o si antes del nacimiento se verificare que el hijo no fuere concebido en tiempo propio. 2) Los acreedores de la herencia. 3) El Ministerio de Menores.
Basta entonces, hasta la denuncia de parte interesada, para que el embarazo se tenga por admitido. "La ley no tolera sobre este punto controversia alguna y es lógico que así sea. La dilucidación del problema de si el embarazo es o no efectivo, obligaría a adoptar medidas lesivas para la dignidad de la madre y que no tendrían en realidad objeto, pues muy pronto el proceso natural de aquel embarazo, con el consiguiente nacimiento demostrará la verdad o falsedad de la denuncia. Desde el punto de vista de la protección de la persona por nacer, basta la simple sospecha de embarazo, para que se adopten las medidas precautorias correspondientes. Desde el punto de vista del interés de terceros, los derechos de éstos dependen siempre del hecho de que la persona nazca con vida. De todas maneras, la controversia de si el embarazo es o no efectivo, resultaría inútil".
Por lo analizado hasta el momento, debemos señalar lo referente a los procedimientos relativos a la seguridad del embarazo y consecuente nacimiento. Para evitar fraudes y los consiguientes perjuicios para terceros, en el derecho romano, la mujer embarazada debía someterse en rigurosas medidas de seguridad. Sin embargo, para el concepto moderno, tales medidas resultan vejatorias para la mujer; por ello en el derecho actual se prohiben todos los procedimientos o medidas que puedan afectar la dignidad de la futura madre.
El artículo 78 del Código Civil dispone que no tendrá jamás lugar el reconocimiento judicial del embarazo, ni otras diligencias como depósito y guarda de la mujer embarazada, ni el reconocimiento del parto en el acto o después de tener lugar, ni a requerimiento de la propia mujer antes o después de la muerte del marido, ni a requerimiento de éste o de partes interesadas. Sin embargo, el sistema jurídico se complica con el artículo 77 que deja a salvo las medidas policiales que sean necesarias. Ante esta controversia la doctrina nacional se haya dividida. Para algunos autores, debe quedar librado a la prudencia del magistrado (Borda), el acordar ciertas medidas, siempre que ellas no afecten el decoro ni el pudor de la mujer; sería posible, según este punto de vista, designar judicialmente parteras o médicos que presencien el parto (Machado). Para otros, debe hacerse prevalecer la disposición terminante del art. 78, que prohibe todo reconocimiento judicial, dejando a salvo, sin embargo, las medidas policiales de que habla el art. 67 (por ejemplo, vigilancia de la casa donde se asiste la embarazada para evitar la posible supresión o la suposición de parto). Llambías por su parte opina que la solución está dada por el art. 78, y que excepcionalmente (supuestos de muerte del marido y de divorcio)pueden disponerse medidas judiciales de vigilancia y contralor.
Como ya se ha mencionado, la persona comienza su vida desde la concepción en el seno materno, sin embargo, su existencia jurídica se encuentra supeditada al hecho de que nazca con vida, puesto que si muere antes de estar completamente separada de la madre se reputará como que nunca hubiere existido.
La importancia patrimonial del nacimiento se ve reflejada en el hecho de que antes de su nacimiento el ser puede adquirir algunos derechos como si ya hubiese nacido (art. 70), pero estos quedarán adquiridos en forma irrevocable recién cuando el concebido en el seno materno naciere con vida aunque fuera por instantes después de estar separados de su madre.
La condición del nacimiento con vida: No basta que se produzca el alumbramiento para que los derechos se adquieran definitivamente, como ya lo ha expresado el Código es necesario el nacimiento con vida. ¿Cuándo debe reputarse el nacimiento con vida? Para responder a la pregunta es necesario primero destacar que basta que la persona haya vivido aunque sea por algunos instantes separada del seno materno. Es por ello que el art. 72 dispone que tampoco importará que los nacidos con vida tengan imposibilidad de prolongarla, o que mueran después de nacer, por un vicio orgánico interno, o por nacer antes de tiempo.
No se hace distinción entre el nacimiento espontáneo y el logrado con medios quirúrgicos (art. 71). Tampoco entre el parto tardío, y el sobrevenido en tiempo adecuado. No es indispensable, sin embargo, que haya sido cortado el cordón umbilical, lo que importa es que la criatura haya vivido fuera de la matriz. El art. 51 exige también que la persona tenga signos característicos de humanidad.
Prueba: Presunción legal: El nacimiento se prueba por todos los medios. Tiene especial importancia el testimonio del médico o partera o de los otros testigos asistentes al parto que hubiesen oído la respiración y la voz de los nacidos o hubiesen observado otros signos de vida (art. 73). Pero es necesario destacar que la ley presume, en caso de duda, de si hubieran nacido o no con vida, que la criatura a nacido con vida; incumbiendo la prueba a quien alegue lo contrario (art. 75)
La cuestión de la viabilidad: ¿Desde cúando comienza la capacidad jurídica de las personas?. Diversas teorías se han desarrollado:
c.1) Doctrina de la concepción: desde este hecho de la naturaleza debe ser reconocida la capacidad jurídica, con el inconveniente hasta hace unos pocos años, de que era imposible determinar el tiempo exacto de la concepción,
c.2) Doctrina del nacimiento: el feto no tiene vida independiente a la de la madre (portio mulieri, vel viscerum) y con anterioridad al corte del cordón umbilical es pars viscerum matris. Argumenta también que no es posible determinar el tiempo de la concepción,
c.3) Doctrina ecléctica: El nacimiento es el punto de partida de la personalidad, pero por una ficción se reconocen derechos al nasciturus, o bien se retrotraen los efectos del nacimiento al tiempo de la concepción. Es la dominante teoría de Savigny, impuesta en casi todos los códigos, falsa, artificiosa e innecesaria según Castán Tobeñas, pues no hay que acudir a ficción alguna ni debe considerarse al concebido como ya nacido, ya que basta, para los fines prácticos del derecho reconocer a su favor reserva de derechos eventuales. El concebido, sostuvo, es una spes ominis (esperanza de hombre). Los hipotéticos derechos no suponen reconocimiento de existencia jurídica, ni implican ficción alguna, ya que son un caso de protección de intereses expectantes y futuros, que solo por el nacimiento pueden convertirse en derechos definitivos.
c.4) Doctrina de la viabilidad: Algunas legislaciones extranjeras exigen, para tener por cierta la existencia jurídica de una persona, el requisito de la viabilidad, es decir la aptitud física para sobrevivir, es decir, además del hecho de nacer con vida, que la criatura tenga aptitud orgánica para seguir viviendo dentro del claustro materno. No bastaría por consiguiente, que la criatura hubiera vivido algunos momentos u horas, si se demuestra que por un defecto orgánico estaba impedida de seguir viviendo. Nuestro Código ha rechazado este requisito, sentando el principio ya enunciado anteriormente que basta que nazca con vida aunque sea unos instantes, aún si no puede prolongarla o muere después de nacer, por un vicio orgánico interno o por nacer antes de tiempo (art. 72).
Ahora bien, después de haber visto cuando empieza la existencia de la persona, y los temas con ella relacionados, cabe analizar a continuación el status jurídico del nasciturus .
Velez Sarsfield en el art. 63 considera que "son personas por nacer las que no habiendo nacido están concebidas en el seno materno". El codificador en el artículo siguiente, determina que tiene lugar la representación de las personas por nacer, siempre que éstas hubieren de adquirir bienes por donación o herencia. ( art. 64)
Por su propia naturaleza las personas por nacer no pueden ejercer por sí ningún derecho, puesto que se hallan en el seno materno. Es por ello que se las considera incapaces de hecho absolutos sujetos a representación necesaria ya sea de los padres o de un tutor designado al efecto.
En cambio, la ley les otorga una muy restringida capacidad de derecho. En efecto, el art. 64 C.C admite que puedan adquirir bienes por donación o herencia. Esta enumeración del art. 64 no es limitativa, debe reconocerse que las personas por nacer son capaces de adquirir otros derechos y aún de contraer ciertas obligaciones, cuando sean compatibles con la naturaleza de las personas por nacer. Como ya lo hemos mencionado anteriormente, todos estos derechos y obligaciones están sujetos a la condición el nacimiento con vida, y sólo a partir de ese momento quedan irrevocablemente adquiridos.
8.- La cuestión en el embrión in vitro:
El código Civil argentino con marcada tendencia hebreo-cristiana, se aparta de algunas orientaciones del derecho romano y del Código Napoleónico, que daban prioridad al nacimiento sobre la concepción. Alejándose de ellas Velez Sarsfield se inclinó por el criterio adoptado por Freitas en su proyecto de Código Civil.
Al referirse, el mencionado jurista brasileño, a las personas de existencia visible, incluyo un titulo "De la existencia antes del nacimiento", que constituye una definición en si misma. El art. 221 del Esbozo de Freitas, declara que "desde la concepción en el seno materno comienza la existencia visible de las personas, ya antes de su nacimiento ellas pueden adquirir algunos derechos como si ya hubiesen nacido".
Tras la clara línea fijada por el Esbozo, el art. 63 de nuestro Código, declara que son personas por nacer las que no habiendo nacido están concebidas en el seno materno. Asimismo, el artículo 70, considera que "desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas y antes de su nacimiento pueden adquirir algunos derechos, como si ya hubiesen nacido...". Velez Sarsfield, sabiamente nos advierte en la nota al art. 63 que las personas por nacer no son personas futuras porque ya existen desde el momento de la concepción: in utero sunt.
Otras disposiciones a lo largo del Código, complementan la clara posición del codificador, protegiendo a la persona antes del nacimiento. En efecto en el art. 54 incluye, entre otros, a las personas por nacer entre los incapaces de hecho. El art. 57 declara que los padres o curadores que se les nombre son sus representantes. El art. 56 señala que a través de sus representantes pueden adquirir derechos o contraer obligaciones.
En relación al tema que nos ocupa, podemos observar, que el codificador reputa que desde la concepción en el seno materno comienza la concepción. Ahora bien, ¿que protección jurídica nos merece "el bebé probeta"?, es decir no ya ese ser que es concebido en el seno materno sino fuera de él, en laboratorios mediante el procedimiento de la FVIET.
Es lógico pensar que la única concepción que el legislador ha podido preveer en el siglo pasado es la que se produce en el seno materno, ¿dónde sino, preguntaría Velez Sarsfield? Sin embargo, consideramos que es cierto que literalmente nuestro código reputa el comienzo de la existencia de las personas desde su concepción en el seno materno; y que ello podría llevar a concluir, como se ha hecho, que hasta que el embrión no sea implantado en el seno materno (útero) no existe jurídicamente la persona. Esto nos llevaría a concluir que en los casos de fecundación extra uterina el comienzo jurídico de la personalidad no coincide con la concepción (que lo es fuera del seno materno), sino con la implantación del embrión.
Sin embargo, creemos que el art. 70 no puede ser, en este caso, interpretado literalmente sino que se impone una interpretación funcional acorde con la evolución de los conocimientos de la biología y las posibilidades que brinda la genética humana. Es más que lógico que la concepción en el seno materno era normativamente una redundancia en el siglo pasado; pero hoy día el comienzo de la existencia coincide con la concepción ya sea dentro o fuera del seno materno. El hecho de que no haya concepción en el seno materno, no es impedimento para aplicar el art. 70 por analogía en mérito por lo dispuesto por el art. 16 del mismo cuerpo legal.
Por otra parte, el art. 51 del Código Civil, preceptúa que son personas de existencia visible todos los entes que presentes signos característicos de humanidad, sin distinción de cualidad ni accidentes. Pensamos que desde la concepción hay signos característicos de humanidad, sin importar donde se lleve a cabo, puesto que desde la fusión de los pronúcleos "...in vivo o in vitro nos encontramos ante un ser dotado de humanidad, que así ha comenzad su propio ciclo vital, pues la ontogénesis (desarrollo) es un proceso gradual, caracterizado, principalmente, por su progresividad creciente para alcanzar un fin estructural y funcional...".
E.- LOS PROYECTOS DE LEY MAS DESTACADOS
1.- Algunos proyectos de ley más destacados.
En Argentina, si bien no contamos con una normativa especial sobre el tema de fecundación asistida, hace ya unos diez años que en el Congreso se presentan proyectos de ley para un primer tratamiento del tema. Los mas novedosos y actuales, en un primer grupo y en una orientación "permisiva" se destacan los proyectos de los legisladores Storani y Lafferriere (1991), Gómez Miranda (1991), Natale y Antelo (1993), Juan P. Cafiero (1993), y Mendoza y Troyano (1993).
En un segundo grupo y en una orientación "restrictiva" se ubican los proyectos de los legisladores Brioso (1992), López de Zavalía (1992), Camaño y Corchuelo Blasco (1993) y Ruckauf e Iribarne (1993), que adoptan como criterio rector el respecto de la vida embrionaria y el interés del menor en contar con un padre y una madre legales que coincidan con sus padres biológicos.
Dos son las cuestiones principales que plantea la procreación asistida hoy día a la luz de los diferentes proyectos:
1) El respecto de la vida: Los proyectos del primer grupo sólo reconocen al embrión humanos como "persona" una vez implantado en el útero (Storani y Lafferreire) o, desde que posee la "capacidad necesaria para ser implantado" (Mendoza y Troyano) o simplemente eluden la cuestión (Natale y Antelo; Cafiero; Gómez Miranda). No se fijan límites al número de embriones que pueden transferirse en cada intento, admitiéndose la existencia de "embriones sobrantes", que quedan congelados con un destino incierto. Los proyectos Natale-Antelo (art. 9) y Gómez Miranda (art. 16) admiten expresamente de la transferencia, lo que supone la eliminación de los demás. De este modo, se desconoce cualquier valor intrínseco a los embriones humanos.
Los proyectos del segundo grupo adoptan, por el contrario, una postura de protección del embrión humano, siguiendo la orientación del Derecho vigente. Al mismo tiempo, reconocen al conceptus como titular de una serie de derechos, en particular a la vida, a no ser congelado, a la propia identidad, a no ser objeto de experimentación, etc. Salvo el proyecto de López de Zabalía, todos los demás aceptan la fecundación in vitro, pero fijan un límite al número de embriones que pueden obtenerse, todos los cuales deben ser transferidos de inmediato al útero materno. Ese número varía según los diferentes proyectos: uno sólo (Ruckauf e iribarne; Camaño y Corchuelo Blasco) o tres (Britos). De ese modo, quedan descartados los "bancos de embriones" y las posibilidades de manipulación de los mismos. Los proyectos de Camaño-Corchuelo Blasco y Brioso prevén asimismo normas penales. El proyecto de Ruckauf-Iribarne presenta una laguna en este sentido ya que carece de ellas y se remite a las sanciones disciplinarias que fije el organismo de aplicación.
2) El interés del futuro hijo en no sufrir un desdoblamiento de la paternidad o de la maternidad: La admisión o no del empleo de gametos de donantes anónimos es otra de las cuestiones que divide a los proyectos de ley y pone de manifiesto la diversa filosofía que los anima. Los proyectos "permisivos" aceptan el empleo de gametos de terceros anónimos y, en general, no reconocen al hijo el derecho de conocer a su ascendiente, salvo en circunstancias excepcionales. Se desinteresan así del vacío de ascendencia que se crea en los niños que resultan de éstas técnicas. Ello se agrava si se considera que algunos de los proyectos permiten a mujeres solas, es decir, que no tengan una pareja, el acceso a las técnicas (Storani-Lafferriere; Natale-Antelo; Cafiero). Se concede así primacía del interés del menor de contar con un padre y una madre.
Los proyectos "restrictivos", en cambio, sólo admiten el empleo de gametos de la pareja, de modo de garantizar la identidad del niño, asegurando la coincidencia entre el pader y madre "biológica" y el padre y a la madre "legales". En la idea de que el niño debe nacer en un hogar con un padre y una madre, sólo admiten el acceso a las técnicas de mujeres casadas (Ruckauf-Iribarne) o que al menos integren una pareja (Britos; Camaño-Corchuelo Blasco).
Al entender del Dr. Andorno, el derecho argentino vigente se encuentra dentro de una línea personalista según la cual el ser humano debe ser tratado como una persona desde el momento mismo de la concepción. Sin dejar de lado, por otra parte, la importancia que nuestro derecho le asigna al interés del niño al momento de resolver los conflictos que le incumben.
Es debido a ello, que los proyectos de ley incluidos en el segundo grupo, fijan los límites substanciales a las técnicas con vistas a proteger la vida embrionaria y pretenden de este modo, evitar desdoblamientos de la paternidad o maternidad. Este proyecto de normativa es más coherente con el espíritu humanista de nuestro sistema jurídico.