INTERVENCION DE TERCEROS EN LA MEDIACION
1.- INTRODUCCION.
La ley 24.573, en su art. 8o prevé la inserción de terceros en el desarrollo de la mediación; agrega la norma "Si el tercero incurriese en incomparecencia o incumplimiento del acuerdo transaccional que lo involucre, le alcanzarán las sanciones previstas en los arts. 10o y 12o de la presente ley".
El art.10 establece sanción de multa para la "parte"que, con su incomparecencia, hiciere fracasar la mediación. A su turno el art.12 determina que, en caso de incumplimiento de lo acordado, podrá seguirse el procedimiento de ejecución de sentencia, conforme la normativa del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
Como puede advertirse, la ley establece, con muy breves palabras, la posibilidad de integración de terceros en el desarrollo de la mediación y un sistema de sanciones. Empero, pese a la sencillez de los términos la cuestión es compleja y requiere de algunas precisiones.
Cuando se genera una situación controvertida, los sujetos que sostienen diversas posturas, pueden someter su diferendo a la resolución del órgano jurisdiccional para que merced a una sentencia, ponga fin al conflicto. Pueden también recurrir a un tercero que no se halle investido de la potestad de juzgar, pero al que un acuerdo previo arroga tal función por establecerlo así el orden jurídico, es el caso del arbitraje. Pueden finalmente someter la cuestión a un organismo administrativo al que la ley confiere ciertas funciones jurisdiccionales, tal lo que ocurre en los conflictos laborales. En todos estos supuestos, con diferencias funcionales, se habrá recurrido a un sujeto ajeno al conflicto para la solución de éste; se habrá adoptado una forma de heterocomposición de controversia.(1)
Pero las partes pueden muy bien concluir con sus desavenencias por un simple acuerdo conciliatorio. Así, pueden celebrar tal acuerdo y darle total cumplimiento sin intervención de terceros ajenos a la cuestión; o bien pueden recurrir a un tercero que no resuelve el conflicto pero que coadyuva a una solución acercando a las partes y proponiendo fórmulas conciliatorias. En estos supuestos, los sujetos enfrentados que concluyen sus diferencias realizan un acto de autocomposición del conflicto. Naturalmente que entre la forma más simple que hemos descripto, es decir la del acuerdo sin ninguna intervención ajena y aquella en la que aparece la figura del mediador, existen diferencias de matices dadas precisamente por la presencia de éste como factor cooperante en la colución.(2)
Sin embargo, la interposición del sujeto actuante como conciliador no desnaturaliza la esencia consensual del acuerdo de autocomposición; serán siempre los interesados los que obtengan el resultado enderezando sus voluntades a tal fin. El mediador propone fórmulas de
avenimiento, estimula el acuerdo, pero no lo concluye, no dirime el conflicto (3). Obviamente el carácter obligatorio que la ley asigna a la mediación no desvirtúa tal aseveración: el resultado es siempre un acto de autocomposición.
De lo expuesto puede inferirse que el mediador no decide el conflicto, como gráfica y certeramente señala Clemente Diaz, funge como un elemento catalítico que provoca la reacción que hace desaparecer el conflicto(4). En otras palabras no juega ni decide, carece de atributos de heterocompositor, carece del principal atributo de la jurisdicción. Es que el mediador, aún impuesta su presencia en una instancia previa al proceso y con carácter obligatorio, no tiene funciones de juzgador, su tarea no tiene naturaleza jurisdiccional.(5)
Se infiere de lo expuesto que el mediador no tiene los poderes o facultades de la jurisdicción; por lo tanto carece de "coercitio ", es decir, de la posibilidad de imponer sanciones a quienes obstaculicen los fines de administración de justicia.(6)
Cambiemos ahora el ángulo de observación y detengámonos en la figura del tercero que puede ser citado en la instancia de la mediación. En el ámbito del proceso este tipo de integración subjetiva encuentra fundamento en la existencia de una comunidad jurídica que determina, a impulsos de criterios de economía de tiempo y actividad, que los efectos de la cosa juzgada alcancen a todos los involucrados. Presupone un proceso, una comunidad de sujetos con algún tipo de vinculación entre sí y la posibilidad cierta de una decisión jurisdiccional.(7)
Todo ello no se da en la mediación donde el mayor alcance a un eventual involucrado, estará dado por un acuerdo, es decir, por un acto convencional. En consecuencia, el requerimiento de intervención a un tercero tendrá, como única finalidad, su participación en las negociaciones para que el posible acto de autocomposición le alcance con sus efectos.(8)
Resumiendo lo hasta aquí expuesto, nos encontramos con que el resultado de la mediación será siempre un acto consensual; que el mediador carece de los atributos o facultades de la jurisdicción por no ser su gestión de esencia jurisdiccional; que, por lo tanto, no tiene imperium ni potestad para imponer sanciones; finalmente, que la citación de terceros en el trámite de la mediación difiere en sus fundamentos y efectos de la similar institución en el ámbito del proceso.
Sin embargo, la ley 24.573, prevé la posibilidad de aplicar sanciones para el caso en que la mediación fracasare por la incomparecencia del tercero citado. Es evidente que el incumplimiento del acuerdo y su consiguiente ejecución, no ofrecen dificultades. Si alguien, aún el tercero citado, suscribe el convenio y asume obligaciones que luego deja de cumplir, se hace pasible de ejecución. Ese trámite es la natural consecuencia del incumplimiento y no deviene de ninguna facultad sancionatoria del mediador.
En cambio, la sanción por incomparecencia es la que, en nuestra opinión, parece de
dudosa viabilidad. Como atinadamente señala Gozaíni, el tercero que no concurre a la instancia mediadora resulta sancionado en violación a las reglas del debido proceso y sin ejercicio del derecho de defensa.(9)
Empero no obstante las razones las razones expuestas, nos encontramos con que la ley prevé la sanción al incompareciente. La presencia del texto legal determina que hagamos un análisis de las distintas posibilidades de intervención de terceros para determinar si en todas ellas, aún con los defectos apuntados, podrá aplicarse la sanción del art.10 de la ley.
Antes de adentrarnos en esta cuestión debemos detenernos en dos breves observaciones. La primera es que en los términos en que está concebido el artículo 8 de la ley 24.573, parecería que la citación de terceros, si bien puede tener iniciativa en las partes o el mediador, queda finalmente a criterio de éste último decidir la integración subjetiva.(10)
La segunda es que, aún cuando quede a decisión del mediador, la intervención tiene que fundarse en la necesidad. "Cuando el mediador advirtiere que es necesaria la intervención de un tercero..."
Podemos ahora intentar el análisis de los diversos supuestos de integración de terceros, recordando siempre que no se trata de involucrarlos en los alcances de una sentencia, sino tan sólo en los efectos de un acuerdo que deben suscribir.
2.- LOS SUPUESTOS DE INTEGRACION DE TERCEROS Y LA MEDIACION.
A) Relaciones litisconsorciales.
Es obvio que las relaciones plurisubjetivas activas o pasivas configurativas de los denominados litisconsorcios, unicamente se dan en los procesos en trámite; son ajenas a la etapa de mediación. Sin embargo los vínculos sustanciales que les dan origen pueden deter-minar la necesidad de citación de que habla el artículo 8 de la ley 24.573.
Para determinar si puede existir fundamento para una eventual citación, puede ser útil distinguir las dos formas básicas de vinculación litisconsorcial.
En el litisconsorcio facultativo, la pluralidad de partes se corresponde con una mul-tiplicidad de relaciones sustanciales generadoras de distintas pretenciones sometidas a controversia. Esta forma de integración se produce en el proceso y por voluntad de sus inte-grantes. Se impone por razones de oportunidad emergentes de la conexidad de objeto y causa que vincula las distintas pretensiones (art. 88 del CPCCN). El resultado de esta forma de integración en el proceso es un litisconsorcio configurativo de una relación procesal única con independencia de actuación. Si trasladamos estos principios a la instancia de mediación, fácil es concluir que la conexidad que vincula a eventuales pretensiones carece del requisito de necesariedad establecido en la ley. Si es facultativo demandar en el mismo proceso, también lo es para la mediación. Si aún así se produjera citación, la incomparecencia del requerido es indiferente al resultado de la negociación.
Distinta es la situación que puede originar la formación de un litisconsorcio necesario. En los supuestos que le dan origen la controversia es única y única es también la pretención sometida a litigio. La multiplicidad se da en el plano subjetivo. En otras palabras, en el litisconsorcio necesario existe una sola relación para varios sujetos. De ello se deduce que cualquier modificación que se produzca sobre esa cuestión, afectará por igual a todos los componentes. Esta forma de vinculación es determinante en el campo de la mediación. Cualquier acuerdo a que se arribe debe contar con todos los involucrados. Aquí si estamos en presencia de una necesaria integración en el debate previo a cualquier acuerdo. Es el caso, por ejemplo, del reclamo por división de condominio; difícilmente podrá hacerse valer un convenio que no cuente con la voluntad de todos los condóminos. En estos supuestos la incomparecencia de uno de los citados puede hacer fracasar la mediación. Sin embargo mantenemos nuestras reservas con respecto a la aplicabilidad de sanciones.
El litisconsorcio "cuasi necesario" participa de las características de los anteriores pero acercándose más al facultativo. Su particularidad está dada en que la sentencia alcanzará o afectará a todos por razones de afinidad en una determinada relación jurídica. A parte el hecho de esta forma de litisconsorcio no está legislada en el orden nacional, es de su propia esencia la innecesariedad de integración; por lo tanto tampoco puede tener proyección en la instancia mediadora. Se le aplican los mismos principios que al litisconsorcio facultativo.
B) Intervencion de terceros.
La intervención voluntaria de terceros no está prevista en la ley de mediación. De todas formas era a todas luces innecesario hacerlo. En efecto, existen en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación dos formas de intervención voluntaria: La adhesiva simple y la adhesiva litisconsorcial o autónoma. En la primera, el tercero, en razón de tener un interés jurídico, participa de un proceso pendiente en apoyo de una de las partes intervinientes(11). Es evidente que lo que puede justificar su integración en el proceso, no se da en la mediación; no es determinante para la conformación del acto transaccional. En la segunda, se reproduce la situación del litisconsorcio facultativo; por lo tanto corresponde seguir el criterio ya descripto para tal situación.
En el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, no ha sido incorporada la intervención excluyente; empero como todo el que puede intervenir voluntariamente, puede ser citado coactivamente, analizaremos esta situación dentro de las intervenciones coactivas.
Haciendo nuevamente la salvedad de que utilizamos situaciones inherentes al proceso en su similitud con la mediación pero sin asimilarlas totalmente a éstas; analizaremos cada uno de los casos de la llamada citación coactiva de terceros.
I.- La "litis denuntiatio ".
Tiene lugar cuando la parte que resultare vencida en un proceso pudiera tener una acción de regreso contra el tercero. Se trata, por lo tanto del sujeto pasivo de una eventual pretensión regresiva. Tal serían los casos en que se demanda a alguien por los daños que causaren sus dependientes, o que causaren los animales de su propiedad excitados por un tercero. El fundamento de esta forma de citación, es evitar que, al iniciarse el proceso por acción regresiva, el demandado alegue que existió negligente defensa (exceptio mali processus).
Si trasladamos el supuesto al campo de la mediación, lo primero que observamos es que cualquier acuerdo que se celebre sin la intervención del tercero no le es oponible. Empero si el citado no comparece no parece viable imputarle sin más la falta de concurrencia. En primer lugar, para que responda por el daño se requerirá previamente una sentencia que así lo establezca. En la instancia de mediación solo puede intervenir en las negociaciones a sabiendas de que aún debe determinarse su responsabilidad y a sabiendas de que se encuentra, para decirlo gráficamente, un escalón más abajo que el alcanzado por la responsabilidad objetiva. En segundo lugar, este último puede asumir el riesgo de celebrar un acuerdo conciliatorio y reclamar luego al tercero el reintegro sabiendo que deberá probar previamente la responsabilidad de éste. Con estas salvedades debemos observar que si el requerido no acepta la mediación por incomparecencia del citado y no acepta el riesgo de un acuerdo sin total integración subjetiva el tercero habrá sido determinante en el fracaso de la autocomposición. Con más razón si es requerido "ab initio "en la instancia de mediación.
II.- Citación en garantía.
El caso más común que contempla este supuesto está dado por la citación en garantía del asegurador. Quien es citado en garantía se integra en el proceso como un demandado más, su integración dependrá de su voluntad, sin perjuicio de los efectos de la sentencia.
Esta forma de integración encuentra fundamento en el particular vínculo que produce la existencia de la garantía; la comunidad jurídica está formada por relaciones de subsidiariedad.(12)
Aquí la situación es bastante clara: Difícilmente pueda celebrarse acuerdo alguno sin la presencia del citado en garantía. En mérito a ello su incomparecencia perjudica la mediación(ver art.116, 2opárrafo de la ley de seguros).
III.- Obligaciones solidarias.
El art. 853 del Código Civil preceptúa que:"La transacción hecha con uno de los
deudores solidarios aprovecha a los otros pero no puede serles opuesta; y recíprocamente, la transacción concluída con uno de los acreedores solidarios puede ser invocada por los otros, más no serles opuesta sino en su parte del crédito".
Tal como está concebido el artículo que transcribimos, codeudor y coacreedor solidarios siempre pueden colocarse en la situación más ventajosa cuando se celebra una transacción a la que son ajenos.
Por lo tanto no se da, en la especie, la necesidad determinante de la citación en la instancia mediadora.
IV.- Citación de evicción.
Si el citado por evicción no comparece a juicio, o habiendo comparecido no asume la defensa, el proceso continuará "...con quien pidió la citación, salvo los derechos de éste contra aquél"(art.108 del CPCCN).
Aplicando este principio a la mediación, parecería viable el acuerdo entre los eventuales actor y demandado que en la misma instancia previa personifican al requirente y al requerido. No existe necesidad de citación.
Empero es necesario puntualizar que la garantía por evicción cesa si el adquirente dejara de oponer, por dolo o negligencia, las defensas convenientes que tuviere a su favor(art.2112 del Código Civil). Es por ello que, si el acuerdo llevara al reconocimiento del derecho del requirente en la mediación teniendo el requerido defensas para oponer nada podrá reclamar en lo sucesivo a su tramitente; habrá cesado la obligación por evicción. En estos supuestos es aconsejable el abandono de la mediación si no se cuenta con la presencia y anuencia del citado por evicción. Empero no puede imputarse el fracaso a éste aunque no comparezca, habida cuenta que existen defensas que razonablemente se pueden deducir, pero que sólo pueden esgrimirse en un proceso.
V.- Nominatio auctoris.
La llamada citación del legitimado para contradecir se configura cuando quien detenta una cosa ajena es demandado y requiere la intervención en el proceso de aquél que debió "ab initio "revestir la calidad de sujeto pasivo.
Son los casos legislados en los arts.1530, 2464, 2782, y 2880 del Código Civil. En estos supuestos, el locatario, el que posee a nombre de otro o reviste la calidad de usufructuario, debe comunicar al locador cualquier novedad dañosa a su derecho, designar el titular de la posesión o notificar al nudo propietario ante la existencia de una demanda.
Las mismas conductas deben seguirse ante el requerimiento de mediación.Si alguien como el locatario o el que posee a nombre de otro es citado en carácter de requerido, debe aclarar su situación y pedir la citación del legitimado para contradecir que en esta etapa es legitimado para negociar. Si el tercero citado no comparece, obviamente la mediación habrá sucumbido indefectiblemente desde que la presencia de aquél era absolutamente necesaria.
VI.- Tercero pretendiente.
El tercero pretendiente es aquél que se autoatribuye o a quien se atribuye la titularidad del derecho sobre la cosa litigiosa. En mérito a ello se produce una comunidad de controversia configurativa del presupuesto necesario para su intervención en el proceso. Cuando alguien es demandado por cobro de una suma de dinero y tiene fundadas razones para saber que un tercero también pretende la titularidad del crédito, solicita la intervención de esde tercero. Esta forma de integración es la contrafigura de la intervención voluntaria "ad excludendum"; de manera que el tercero pretendiente no puede intervenir voluntariamente en el proceso conforme a la normativa del CPCCN, pero puede ser citado coactivamente.
Ahora bien, en el ámbito de la mediación al igual que en el del litigio no es ineludible citar al tercero pretendiente; puede hacérselo si se lo estima conveniente, pero si no concurre en nada afecta al desarrollo del acuerdo. Por lo tanto no puede imputársele responsabilidad por la incomparecencia, habida cuenta de que este tercero puede intentar su reclamo por separado.
C.- Tercería.
En el art. 101 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, luego de la reforma introducida por la ley 22.434, preceptúa que la demanda por tercería debe deducirse contra las partes del proceso principal. Merced a este principio, se genera un litisconsorcio pasivo necesario. Por lo tanto, y en lo concerniente a la mediación, corresponde aplicar las reglas consignadas "ut supra ".
D.- Pretensión subrogatoria.
Para el ejercicio procesal de la pretensión subrogatoria normada en el art.1196 del Código Civil, deben seguirse las reglas contenidas en los arts. 111 y 114 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
Ahora bien, tratándose de una cuestión patrimonial debe seguirse , con carácter obligatorio, la instancia previa de la mediación. En este supuesto quien intente ejercitar la acción oblicua no puede prescindir, para lograr un eventual acto de autocomposición, de la presencia del acreedor principal. No debe olvidarse que la pretensión subrogatoria tiene por objeto mediato incorporar al patrimonio de éste una acreencia de cuyo importe cobrará el subrogante.
En gracia a ello, es ineludible citar al acreedor principal; si no concurre, la mediación no puede continuar y debe pasarse a la etapa litigiosa, desde que su presencia era imprescindible. Sin embargo puede darse el caso de que concurra y manifieste haber ya interpuesto la demanda o que la deuda no es exigible. Ambas cuestiones también terminan con la mediación. Si concurre y no está de acuerdo con el convenio propuesto, le cabe el derecho de
retirarse de la instancia mediadora y aguardar el litigio o iniciarlo directamente.
3.- CONCLUSION.
a) El mediador carece de atributos que asignen a su función naturaleza jurisdiccional.
b) Al carecer de estos atributos, obviamente no tiene las facultades inherentes; no juzga ni decide y no tiene imperium.
c) Si no tiene coercitio, no puede aplicar sanciones.
d) No obstante la ley 24.573, permite tal posibilidad; empero confrontada con los principios generales del derecho aparece como de dudosa viabilidad.
e) Si se analizan por separado las distintas formas de integración subjetiva en el proceso y se las traslada a la instania de conciliación, puede observarse que aún aceptando la posibilidad sancionatoria de la ley, no en todos los casos puede reprimirse al incompareciente.
Mario Alberto Fornaciari
1) Francesco Carnelutti, "Instituciones del Proceso Civil", t. I, 1973 p.109 y ss.
2) Acerca de las distintas variantes de la autocomposición, ver Adolfo Alvarado Velloso, "La conciliación "en L.L., 1985-D, secc. doctrina, p. 1159 y ss.
3) Piero Calamandrei, "Derecho Procesal Civil", t. I, 1973, p.197.
4) Clemente A.Diaz, "Institución de Derecho Procesal", t. II-A, 1972, p.513.
5) Osvaldo Alfredo Gozaíni, "Mediación y reforma procesal"1996, p.77.
6) Diaz, ob. y loc. cit. p. 52.
7) Eduardo Lucio Vallejo, "Intervención de terceros en el proceso civil, penal y laboral", J.A.1983, III, Secc.Doctrina, p.700 y ss.
9) Ibidem.
10) Alfredo E.Mendiguren y otros, "Régimen de mediación y conciliación", 1996, p.57.
11) César D. Yañez Alvarez "La intervención de terceros en el Proceso Civil", J.A. doctrina 1970, p. 24.
12) Vallejo, ob. cit.p.701