INSERCION DEL JUICIO POR JURADOS

EN EL ORDENAMIENTO PROCESAL PENAL ARGENTINO.

Rodolfo E. Madariaga

Introducción.

El constituyente de 1853 mandó al Congreso promover "el establecimiento del juicio por jurados" -art.24 CN-, dándole potestad de dictar las leyes necesarias al efecto -art.67 inc.11 CN-, y dispuso que, una vez asentada la institución, todo juicio criminal ajeno al art.45 CN debería terminarse "por jurados" -art.102 CN-.

Conforme la doctrina en punto al carácter programático de estas normas, el debate fincó en su naturaleza imperativa o discrecional y, más particularmente, en una eventual derogación por vía consuetudinaria que, con fundamento en la respectiva omisión legislativa por bastante más de un siglo, parecía haber operado.

Haya mediado o no tal desuetudo, es evidente que el mandato fue renovado por el constituyente de 1994 pues, con intrascendentes cambios de numeración -arts.75, inc.12, y 118, en vez de los arts.67, inc.11, y 102, CN-, mantuvo estas cláusulas que, además, se compadecen con una parte sustancial de la reforma concretada -arts.39 y 40 CN-.

Reiterado así el mandato constitucional, se impone la reflexión sobre la participación del pueblo en una función hasta ahora reservada al estado, cual es la administración de justicia penal, que necesariamente conlleva una especulación sobre la adecuada inserción del juicio por jurados en nuestro ordenamiento procesal penal, a cuyo respecto no es menester prisa alguna.

Es que, con prescindencia de la imperatividad o discrecionalidad de las respectivas normas constitucionales, parece evidente que al expresar: "Todos los juicios criminales ordinarios ... se terminarán por jurados, luego que se establezca en la República esta institución" -art. 118 CN-, el constituyente ha deferido la fundación del sistema, sin término perentorio, a la prudencia del legislador.

Supuesta entonces la decisión política de instituir el juicio por jurados, con carácter previo respecto de cualquier especulación de lege ferenda, cumple puntualizar que la regulación del instituto es uno de los poderes delegados al gobierno federal, a cuyo Congreso el constituyente reservó la sanción de "las leyes generales para toda la Nación ... que requiera el establecimiento del juicio por jurados" -art.75, inc.12-.

En consecuencia, la fundación del nuevo instituto, su organización, "el sistema bajo el cual debe el mismo funcionar: la división en el juzgamiento de las cuestiones de hecho y de derecho; la exigencia de la unanimidad o de la simple mayoría para sus resoluciones; y en fin, todo lo que atañe a su procedimiento", tanto en el orden federal como provincial, son de la exclusiva competencia del Congreso Nacional y, por tanto, exigen una ley nacional con vigencia en todo el país.

Ceñida así la competencia legislativa provincial al campo "que el Congreso de la Nación considere oportuno dejar fuera de su regulación para asegurar el juicio por jurados", cumple empero acotar que, pendiente el acatamiento del mandato constitucional por parte del Congreso Nacional, las provincias naturalmente pueden legislar sobre el particular -arg.art.126 CN-.

Con carácter previo cuadra igualmente advertir que el análisis no debe ceñirse al modelo clásico de juicio por jurados, propio del sistema anglosajón vigente a mediados del siglo pasado, sino comprender su evolución en los sistemas que le han guardado mayor fidelidad y aquéllos en que, como en la Europa continental, ha sufrido varios e importantes cambios casi desde su misma recepción.

En efecto, aunque inspirados principalmente en el jurado de tipo anglosajón, nuestros constituyentes probablemente no desconocían la versión francesa del instituto y debían estar al tanto de los ensayos que en nuestra patria, con suerte variable y escasa fidelidad al modelo, se habían concretado desde la institución del jurado de imprenta, por decreto del 26 de octubre de 1811.

Tampoco puede pasarse por alto el prolongado tiempo transcurrido desde la emisión del mandato original: ciento cuarenta y tres años, ni soslayarse el absoluto silencio guardado respecto de la estructura y el funcionamiento del jurado en las convenciones constituyentes de 1853 y 1860, donde las respectivas prescripciones fueron aprobadas sin debate, así como que ese silencio y esta omisión se reiteraron en la convención de 1994.

Cumple entonces concluir que se impone una sistemática interpretación de esos dispositivos, así como que la CN concedió al legislador "la elección de la organización y de los mecanismos concretos por intermedio de los cuales se instrumentaría la participación ciudadana en los tribunales de juicio, según la experiencia universal y nuestras propias costumbres y posibilidades".

Resta una última advertencia preliminar de suma importancia pues, en tren de especular sobre la adecuación de la estructura y el funcionamiento del juicio por jurados a nuestra realidad jurídica actual, debe tenerse presente que el mandato constitucional se ha cumplido, en cierto pero sustancial sentido, con la sanción de la Ley 23.984.

Es que no se reduce a la integración del tribunal, implica una definición del sistema de enjuiciamiento penal previsto en la CN, que exige un debate oral y público, con participación del acusador, el imputado, su defensor y los jueces que han de dictar la sentencia; el mismo instituído por la Ley 23.984 y consolidado en su corta vigencia.

Los límites del problema.

La función judicial del jurado, en materia criminal, clásicamente se ciñe al juicio sobre la causa o fundamento de la pretensión que constituye el objeto del proceso, o sea el supuesto fáctico del derecho invocado por el acusador, y se expresa bajo la alternativa fórmula de la culpabilidad o inocencia del acusado.

Importa una decisión sobre la realidad del hecho hipotizado como delito, la intervención del acusado en el mismo y su culpabilidad, que requiere el ejercicio de dos potestades específicas del órgano jurisdiccional: notio e iuditium, restringida ésta de la suerte antedicha.

Al juez técnico, con idéntico poder de conocimiento, una capacidad decisoria acotada al juicio sobre el derecho y el monopolio para la realización del derecho penal, que ha menester también de plena notio y un iuditium así limitado, se reserva el ejercicio exclusivo de los restantes arbitrios jurisdiccionales: vocatio, coertio y executio.

La competencia material del jurado, plena en su concepción tradicional, ha sido acotada pues buena parte de los ordenamientos jurídicos en que rige el instituto le han asignado carácter de opción y, casi en la totalidad, han circunscripto su intervención a los delitos de mayor gravedad, por razones susceptibles de objeción.

En efecto, la ratificación del sentido de garantía para el acusado, que implica el juicio de sus pares y se arguye en sustento de su carácter opcional, soslaya la restante causa principal de su institución, cual es el afianzamiento de la participación ciudadana en la función judicial.

En tanto que una y otra garantía son insusceptibles de restricción por motivos de orden práctico, no mediando razón aparente para asegurar "el respaldo del consenso comunitario" solamente "en aquellos casos en que la determinación a adoptar tiene consecuencias vitales para el destino de una persona".

Con relación al mismo particular, sin perjuicio de advertir que ninguna limitación contemplan los arts.24 y 75 inc.12 CN, cuadra hacer hincapié en la oración inicial -y más particularmente aún el adjetivo que la encabeza- de su art.118: "Todos los juicios criminales ordinarios, que no se deriven del despacho de acusación concedido en la Cámara de Diputados se terminarán por jurados".

Y no se diga que la alusión a juicios criminales "tiene un claro sentido evocativo de la división tripartita de las infracciones penales en la que la distinción se basa en su mayor o menor gravedad y en la que la voz `criminales' se reserva para los delitos más graves".

En efecto, aunque el constituyente estaba al tanto de las diversas denominaciones, no parece haberse guiado por tan restringido concepto de crimen, pues "añade sin solución de continuidad que estos juicios se harán en la misma provincia donde se hubiere cometido el delito, lo que torna equiparable la criminalidad con la delictuosidad".

Además, con inmediata posterioridad hace alusión a la competencia territorial en los casos de delitos contra el Derecho de Gentes -art.118 "in fine" CN- que, "como de lesa humanidad, son gravísimos, tanto que se pueden juzgar fuera del territorio donde se consumó la conducta, no obstante lo cual los llama delitos y no crímenes".

De manera que la competencia material del jurado está determinada, con la amplitud que se acaba de consignar, en el art.118 CN, donde también encuentra clara solución el problema de su competencia por razón del lugar: "La actuación de estos juicios se hará en la misma provincia donde se hubiere cometido el delito".

Esta regla del forum delicti commissi no se vincula única ni principalmente con el reparto de competencias judiciales entre la nación y las provincias, tiene un primer sentido tutelar que "viene por el lado de una garantía al justiciable en el proceso penal: la de ser juzgado en el lugar donde delinquió ... por razones de inmediatez procesal y de facilidad de la defensa y de la prueba".

Por tanto, con independencia de que el delito sea federal o común y su juzgamiento deba en consecuencia atribuírse a un tribunal federal o provincial, el art.118 CN fundamentalmente exige la intervención de un órgano judicial con cierta inmediación territorial respecto del lugar de perpetración del delito y, por supuesto, que el juicio se concrete en la sede de dicho tribunal o un sitio próximo al escenario del delito.

En orden a la competencia funcional del jurado, como respecto de su composición, cuadra recordar que no media expresa cláusula constitucional, de modo que el legislador puede optar entre el jurado clásico de tipo anglosajón, con sus secciones de hecho -jueces legos- y de derecho -jueces profesionales- y sus respectivas funciones, o bien el modelo escabinado, vigente en la Europa continental.

Trátase, en este último caso, de un tribunal que "presenta la particularidad de que toda la labor de valoración, apreciación, calificación y decisión corresponde a un único órgano jurisdiccional, sin división en secciones separadas, compuesto por miembros peritos en Derecho, es decir por Magistrados de carrera, junto a ciudadanos legos en el mismo".

Por supuesto que, de escoger el segundo modelo o cualquier otra variante de participación popular en la administración de justicia penal, el legislador debe tener presente que la expresión "juicio por jurados" implica, como mínimo, una decisiva intervención de jueces populares en el juicio sobre el supuesto fáctico del derecho invocado por el acusador.

En consecuencia, de integrarse el tribunal escabinado con una proporción minoritaria de jueces no profesionales, como el modelo alemán, o establecerse otra suerte de tribunal mixto en que el juzgamiento del hecho fuera encomendado a un número de jueces técnicos superior al número de jueces legos, el sistema estaría en pugna con la CN.

Puesta ya de manifiesto la compatibilidad de nuestro actual sistema de enjuiciamiento penal con aquél propio del juicio por jurados, acaba de quedar en evidencia que los principales interrogantes atinentes a la competencia del jurado, por razón de la materia y el territorio, encuentran expresa respuesta en la CN, cuyas cláusulas implícitamente acotan la potestad del legislador en punto a la composición del jurado y la competencia funcional del respectivo colegio judicial.

Sobre esta base es posible precisar los reales límites del problema que, necesariamente, ha de traer aparejada la adecuación de la estructura y el funcionamiento del juicio por jurados a la realidad jurídica argentina, en miras a su inserción en nuestro ordenamiento procesal penal; y que, en definitiva, se reducen a dos cuestiones principales, una de personas, la otra de método.

La primera se vincula con la composición personal de un órgano judicial heterogéneo y, por lo tanto, fundamentalmente radica en la incorporación de jueces no profesionales a un colegio técnico; la segunda, mucho más compleja, se refiere a la distribución de los oficios judiciales dentro del colegio así constituído, de modo que principalmente finca en la competencia funcional del jurado.

Una cuestión de personas.

Esta cuestión, que mueve a reflexionar sobre la capacidad e imparcialidad de los jurados, su elección y apartamiento, el número de jurados, la designación y asistencia de jurados suplentes, no puede soslayar un dato de la realidad, cuya importancia exige su consideración previa a toda otra especulación sobre las personas del jurado.

Efectivamente, si bien muchas personas están dispuestas a colaborar con la administración de justicia, conscientes del servicio que pueden prestar a la comunidad con su personal participación en la función jurisdiccional, a cuyo efecto es menester el sacrificio de su interés privado al bien común, la contraria posibilidad constituye un riesgo cierto.

El menos avisado sabe que esa colaboración cuesta tiempo, con frecuencia fatiga y, generalmente, redunda en perjuicio de alguien. No puede entonces llamar la atención que la mayoría, reacia a afrontar los disgustos que tal servicio es susceptible de provocarles, tienda a sustraerse a su prestación.

Este riesgo no es sólo cierto sino, además, de peligrosa asunción. En la fase actual de desenvolvimiento ético de la sociedad no puede contarse con la prestación espontánea de ese actividad que, por tanto, tampoco puede subordinarse al consentimiento del potencial jurado. Se impone entonces su institución como deber cívico.

También es sabido que la eficacia de la función judicial, en cuanto a la persona del juez, depende de su capacidad e imparcialidad, garantizadas con la exigencia de determinadas condiciones subjetivas para su acceso a la función, el compromiso propio de su juramento y el afianzamiento de su independencia.

La idoneidad, en tratándose de jueces legos como los jurados, no está obviamente subordinada a la experiencia propia de la práctica judicial o el ejercicio de la profesión de abogado, ni siquiera guarda relación con su conocimiento de la ciencia del derecho.

Y aunque tampoco se compadece con su total ignorancia, so riesgo de que la composición del tribunal no refleje "una sección transversal de la sociedad, sin excluir a ninguno de sus sectores" como cuadra, no parece conveniente exigir más que cierto grado de instrucción.

La licitud de todo juicio requiere certeza racional y, por tanto, su pronunciamiento "según la recta razón de la prudencia", que se presume alcanzada con la madurez, de modo que ha de asegurarse mínimamente imponiendo, al juez lego, las condiciones de plena capacidad civil y una edad mínima de 30 años.

Pero el juicio lícito no es sólo cierto sino además justo, debe proceder de la rectitud de la justicia, razón porque "los hombres recurren al juez como a cierta justicia animada"; en consecuencia, la cualidad característica del juez, profesional o no, es su integridad.

Cuadra entonces requerir del potencial jurado una buena conducta, que por lo menos se evidencie con la inexistencia de condenas anteriores por cualquier delito, y aún la mera probabilidad en tal sentido, a inferir de su eventual procesamiento; en su momento, además, ha de exigirse la reunión de las condiciones que imponga la ley de ética para el ejercicio de la función pública.

El arraigo de los miembros del jurado, consecuencia de su tradicional integración con los "pares" y la naturaleza eminentemente pública de su función, encuentra suficiente garantía en las exigencias de ciudadanía argentina, con más cierto ejercicio en caso de naturalización, y vecindad.

La imparcialidad del juez, entre otras condiciones, se asegura con el juramento de rigor que, en el caso del jurado, ha de resultar provechoso se preste con solemnidad, al tiempo de asumir su función ante el tribunal, las partes y el pueblo presente en la sala de audiencias.

Y una independencia que se afiance con su potencial responsabilidad penal, en el caso de delito previsto para los funcionarios públicos en general o los jueces en particular, y civil, en el supuesto de la indemnización resultante de ese delito o aún del irregular cumplimiento de sus obligaciones.

Con la misma finalidad ha de resultar provechoso el establecimiento de un régimen de sanciones disciplinarias, a imponer por el tribunal técnico. Además, en tratándose de las faltas más graves, puede resultar igualmente útil su pareja tipificación como delitos en el Título 11 del Libro Segundo del Código Penal.

El afianzamiento de esa independencia impone también la institución de un régimen mínimo de incompatibilidades que alcance, en general, al ejercicio de la profesión de abogado -tanto la representación y el patrocinio en juicio cuanto el asesoramiento extrajudicial, aún en distinta circunscipción territorial- o la función legislativa, ejecutiva, judicial o propia del Ministerio Público, incluso auxiliar en los dos últimos casos, y toda actividad de proselitismo político.

Y comprenda, en cada caso particular, la asunción de otra función procesal, haya mediado ejercicio o no, por parte del jurado o un próximo pariente suyo, en el mismo juicio u otro proceso con identidad de algún interesado; la propuesta, concretada o no, y aún la mera convocatoria, frustrada o pendiente, del jurado o su pariente en tal sentido; y el prejuzgamiento de cualquiera de éstos.

Así como toda otra suerte de relación que medie o haya mediado entre el jurado y un sujeto que hubiere asumido alguna función procesal respecto del mismo juicio u otro con identidad de algún interesado, o que sólo hubiera sido ofrecido o citado al efecto, siempre que dicha relación sea susceptible de generar la menor sospecha de parcialidad.

Además, como todo órgano colegiado, la eficacia del jurado depende de su adecuada formación; por tanto, resultan inconciliables el parentesco entre dos de sus miembros y la incorporación de quienes, por sus presumibles condiciones de dominio sobre el resto, "hagan que el veredicto no sea el producto de la deliberación de todos".

Asimismo, en los casos que suele el pueblo desconfiar de la imparcialidad judicial -delitos atribuídos a funcionarios públicos, contra la administración pública o aún susceptibles de redundar en algún daño del estado-, la incompatibilidad puede extenderse de modo que comprenda el desempeño de todo empleo público.

La elección de los jurados supone la existencia previa de una lista formada con los ciudadanos que cumplan los requisitos de idoneidad y sean ajenos a toda hipótesis genérica de incompatibilidad; ha de comprender entonces los antecedentes en tal sentido, de indudable utilidad además para el ulterior procedimiento de selección.

La formación de esa lista debe encomendarse a un órgano judicial, el tribunal que cuenta con mayor información al respecto -y ha de recoger la faltante-, cual es aquél con competencia electoral en la circunscripción territorial correspondiente, a cuyo cargo ha de estar también toda corrección o ampliación de la nómina que, además, conviene sea renovada anualmente.

La constitución definitiva de la nómina, como sus renovaciones, exige una amplia publicidad previa del padrón provisional para las eventuales impugnaciones, a cuyo efecto ha de estar legitimado cualquier ciudadano y cumple instituir un sumario procedimiento, con participación del denunciante, el interesado y el Ministerio Público.

En consecuencia, con anterioridad a la selección y sin perjuicio del propio control, el tribunal interviniente puede recurrir al padrón definitivo de potenciales jurados, o una de sus secciones elegida al azar, para el sorteo de los eventuales miembros del respectivo jurado, a cuyo efecto ha de fijar audiencia y citar a las partes.

El sorteo, que ha de realizarse públicamente y con intervención del tribunal, no debe ceñirse al número de jurados titulares y suplentes sino comprender una mayor cantidad, suficiente para superar una eventual depuración de la nómina resultante durante la ulterior selección.

Al respecto parece conveniente instituir una audiencia, a la que deben ser convocados los ciudadanos sorteados, bajo apercibimiento de ser conducidos por la fuerza pública; el Fiscal, cuya inasistencia no ha de obstar al cumplimiento del acto; las demás partes y sus auxiliares, con aviso de su oficiosa representación por el defensor oficial en caso de inasistencia.

Durante el curso de este acto procesal el Tribunal y las partes han de examinar a dichos ciudadanos, en el mismo orden del sorteo, y el primero excluirá oficiosamente, o bien a pedido de parte, con audiencia de la contraria, a aquéllos sospechosos de inidoneidad o comprendidos en alguna causa de incompatibilidad, hasta llegar al número requerido.

Razones prácticas aconsejan la institución de una recusación sin expresión de causa, a ejercer por las partes en esa audiencia y limitada a un corto número de potenciales jurados, así como de una eventual y ulterior recusación con expresión de causa, bien que fundada en motivos anteriormente desconocidos o sobrevinientes.

El número de jurados carece en principio de relevancia: "pueden ser jueces populares tanto los que tienen su sede en una asamblea de mil, como los que la tienen en una asamblea de trescientos o de doce", ha dicho el maestro de Pisa, y en idéntico sentido se pronunció la Suprema Corte de los Estados Unidos de Norte América, acotando que el número no constituye más que "un accidente histórico" (Williams vs. Florida, 1972).

Sin embargo, el mismo tribunal posteriormente subrayó que los jurados de seis miembros "son menos representativos, dignos de confianza y seguros que los mayores" (Ballew vs. Georgia, 1978) y que, en tales supuestos, las sentencias dictadas por una mayoría de cinco jurados resultan inconstitucionales (Burch vs.Louisiana, 1979), generando una opinión favorable a la exigencia de unanimidad en los casos de jurados de menor tamaño.

El punto sí reviste importancia en tratándose de los jurados integrantes de un tribunal mixto o escabinado, donde "la mayor o menor garantía de su independencia consiste íntegramente en la proporción del número, porque si los magistrados son mayores en número que los ciudadanos, con facilidad éstos serán reducidos a la función de meros testigos".

En nuestro caso, de adoptarse el modelo clásico, no media razón para modificar el tradicional número de doce jurados; mas, de escogerse el modelo escabinado o cualquier otra variante, es evidente que el número menor de jueces no profesionales estaría en pugna con la CN, por lo menos en orden al juicio sobre el supuesto fáctico de la acusación pues, como ya quedó en evidencia, la voz "juicio por jurados" mínimamente implica una decisiva intervención de los jueces populares al respecto.

La cuestión del método.

La adecuación del juicio por jurados a nuestra realidad jurídica, en miras a su institución y efectiva consolidación, no puede soslayar las objeciones de que resulta pasible el sistema, una de las cuales quedó en evidencia más arriba, al ponerse de manifiesto las dificultades que conlleva la selección de jurados mínimamente idóneos e imparciales.

Pero los principales y más serios obstáculos que ha de traer aparejada la adecuación del instituto no fincan en esta cuestión de orden personal -cuya resolución es imperativa cualquiera sea el modelo escogido por resultar común al jurado anglosajón y el escabinado-, sino en la cuestión del método -a cuyo respecto el jurado clásico presenta obstáculos insuperables-.

Esta cuestión guarda íntima relación con la anterior pues, en orden a la institución de un sistema eficaz, cumple particularmente atender a la heterogénea composición del órgano jurisdiccional; de modo que se impone una distribución adecuada de sus funciones sobre la base de las diversas aptitudes de unos y otros jueces.

Parece entonces que, cualquiera sea el modelo escogido, conviene limitar la potestad decisoria de los jueces legos al asunto de fondo, como en los casos del jurado anglosajón y el moderno escabinado alemán, reservando la resolución de las cuestiones llamadas de orden procesal a los jueces técnicos.

Y que, de optarse por el sistema escabinado, resulta prudente innovar, acotando aún más esa potestad de suerte que, como en el sistema clásico, se ciña al supuesto fáctico de la pretensión penal, sin mengua del acatamiento debido a la CN pues, en orden a la competencia funcional del jurado, sólo exige su decisiva intervención en el juicio sobre el supuesto fáctico del derecho invocado por el acusador.

Ello precisado, se advierte que estas restricciones sólo inciden en la extensión del problema pero no lo resuelven; en consecuencia, es menester llevar adelante la especulación que, como hasta ahora, debe tener presente la íntima relación que media entre la cuestión de las personas y la cuestión del método.

Efectivamente, por tratarse de jueces no profesionales, en lo que concierne al mérito de la prueba su decisión no puede estar sujeta a los principios de la libre convicción o de la sana crítica, que rigen la valoración de los elementos de juicio por parte del juez técnico y, parejamente, le "imponen la exteriorización de un raciocinio cuyo acierto o error es fácilmente verificable por las partes".

Sino al principio de la íntima convicción, cuya mejor caracterización se encuentra en la ley francesa de 1791: "La ley no pide una explicación de los medios por los cuales (los jurados) han formado su convicción ... no les prescribe ninguna regla a la cual ellos deben ajustar particularmente la plenitud y la suficiencia de una prueba ... les exige preguntarse a ellos mismos en silencio y recogimiento, y buscar, en la sinceridad de sus conciencias, qué impresión han hecho sobre su razón las pruebas aportadas contra el acusado y los medios de la defensa ... no hace más que esta sola pregunta, que encierra toda la medida de vuestro deber: ¿tenéis vosotros una íntima convicción?".

Parece entonces que la decisión del asunto pasa por la conciencia individual de cada jurado, cuya convicción ha de formarse sobre la base de la prueba adquirida en el debate, en íntimo diálogo con la propia conciencia pues, como apunta el maestro pisano, "la convicción íntima en común es un absurdo".

En consecuencia, la deliberación de los jurados entre sí, impuesta por la necesidad en los sistemas que exigen la unanimidad de votos y, por tanto, un acuerdo imposible de

lograr sin discusión de las opiniones divergentes, "se opone al sentido común, por la contradicción inevitable que hay entre manifestar las propias impresiones y modificarlas luego a causa de las impresiones ajenas".

Sin perjuicio de ello, así como de que la íntima convicción no se compadece con la apreciación de pruebas de mediana complejidad, el sistema conlleva otro defecto insuperable, cual es el veredicto inmotivado, es decir la omitida expresión de las razones porque el jurado se decidió por la culpabilidad o la inocencia del acusado, como no puede ser de otra manera, desde que le basta manifestar que está convencido y, si lo apuran, remitirse a su recta conciencia basada en una impresión que no razona.

No se diga entonces que el obstáculo puede salvarse con una motivación meramente enunciativa, pues aún la sumaria indicación de los elementos de prueba en que los jueces han fundado su convencimiento -por ejemplo: "estamos convencidos de la premeditación, por lo que afirman los testigos A o B", "estamos convencidos de que hubo robo con fractura, por las comprobaciones hechas por el perito C", etc.-, constituye un método completamente inadaptable al jurado.

Tampoco vale hacer hincapié en que, según ordinariamente sucede, al retirarse para deliberar el juez ha formulado ya un juicio de culpabilidad o inocencia, "para producir el cual no es la razón sino la inteligencia la que opera o, como se suele decir de otra manera, el buen sentido".

Sobre esta base no puede ciertamente conjeturarse que "los jueces primero deciden y, luego, se esfuerzan en crear la argumentación racional que expone la sentencia frente a terceros, con el margen imaginable de arbitrariedad -incluso subconsciente- que el procedimiento implica" ni, por tanto, argüírse que "la fundamentación de los fallos judiciales representa, en gran medida, una auténtica superestructura ideológica que institucionalmente justifica o legitima el veredicto de la convicción íntima, y no llega a cumplir, realmente, ninguna función objetiva de garantía".

En efecto, el juicio es solamente el primer paso en la la vía de la decisión judicial. "Aquella que se suele llamar, pues, la primera impresión del juez y es, en verdad, un juicio suyo, es lo que el juez debe verificar, mediante las pruebas y las razones, en aquel complejo o mejor en aquel sistema de silogismos que es el razonamiento".

De manera que la motivación, o más propiamente el razonamiento, constituye una comprobación lógica, el control racional del juicio inicial que, por consiguiente, tiene un carácter esencialmente provisional, sólo es una hipótesis necesaria para razonar, "porque el razonamiento sirve para verificar y no se puede dar verificación sin lo que debe ser verificado".

Debe entonces convenirse que el jurado tradicional, en que "sus miembros eran llamados a decidir sin manifestar las razones de su juicio, parecía configurado a propósito para instigar a los jurados a resolver irracionalmente, como tantas veces la práctica lo ha demostrado, de manera que el veredicto, más que la expresión de la más pura sensibilidad social, se reducía con frecuencia a establecer el triunfo del puro irracional".

La motivación no es sólo útil para el juez, pues su publicidad sirve "para demostrar que el fallo es justo y por qué es justo, y para persuadir a la parte vencida que su condena ha sido el necesario punto de llegada de un meditado razonamiento y no el fruto improvisado de la arbitrariedad y de la fuerza", y pone a esa parte en condiciones de precisar si tal razonamiento adolece de defectos susceptibles de impugnación, único medio de reparar el error judicial, ese peligro que "es como una gran nube que oscurece el cielo del derecho procesal".

En este fin de exteriorizar las razones de la decisión judicial, se individualiza otra importante función de la motivación, "a la cual no puede renunciar una sociedad civilmente organizada", pues está destinada a "demostrar a la sociedad el fundamento de la decisión" y, parejamente, permite el control externo del proceso, exigencia propia de nuestra forma republicana de gobierno.

No media razón para acotar el control popular al desarrollo del juicio ni excusar a los jueces legos, que precisamente son los representantes del pueblo en el oficio judicial, de una rendición de cuentas insusceptible de concretarse por una vía distinta que la pública motivación de sus decisiones, cuya omisión, además, está en manifiesta contradicción con la antedicha publicidad del debate.

Por otra parte, trátese del jurado clásico o el escabinado, como cualquier otro sistema de enjuicimiento penal con participación de jueces no profesionales, cumple advertir que la convocatoria se vincula con un juicio que, aún ceñido al supuesto fáctico de la pretensión penal, es un juicio jurídico y, como todo juicio, indivisible.

La experiencia enseña que "el hecho no puede juzgarse separándolo del derecho, ni éste separándolo del hecho: en esencia, la dificultad, y podemos decir el tormento del juicio jurídico consiste en la adaptación del hecho al derecho y del derecho al hecho, que siendo respectivamente un abstracto y un concreto, no pueden coincidir exactamente uno con otro, por lo que el juicio se resuelve prácticamente en una lucha del derecho por sujetar al hecho o de éste por sujetar a aquél".

Es que "se parte siempre de preconceptos normativos que indican, al menos, cuáles son los elementos de la realidad que interesan al Derecho ... Por lo demás, existen, en los tipos penales, mandatos o prohibiciones, elementos valorativos que no se vinculan a circunstancias fácticas, sino que constituyen elementos normativos de la acción (la cualidad de una cosa de ser total o parcialmente ajena, en el hurto; la honestidad de la víctima, en el estupro; la calidad de administrador o custodio de un patrimonio ajeno, según la ley o un acto jurídico, del autor de administración fraudulenta)".

No puede entonces afirmarse que, en el sistema clásico, incumbe al juez técnico la decisión de la cuestión de derecho y al jurado la resolución de la cuestión de hecho, sino que cuadra a aquél "determinar la premisa mayor del silogismo y deducir de ella la conclusión" y a éste "fijar la premisa menor que ha de contener el juicio sobre la culpabilidad, lo que significa que se reserva a los jurados la determinación de todas las cuestiones, de derecho y de hecho, que es necesario resolver para poder decidir si Ticio, en concreto, es culpable o no de un cierto delito".

Y no vale decir que los jurados conocen en realidad exclusivamente de las cuestiones de hecho pues, en las cuestiones y la forma que se les plantean, los hechos ya están considerados como elementos constitutivos de un delito o circunstancias que pueden influir sobre la punibilidad; de manera que "están llamados a pronunciarse, no sobre la verdad de hechos simples, sino sobre la verdad de hechos que constituyen ya, por el modo en que han sido seleccionados y presentados, los extremos necesarios y suficientes de una figura jurídica prevista por el Código Penal"

Por último, pero no por menos importante, en orden a la antedicha cuestión del veredicto inmotivado, cumple advertir que "esta dispensa es, en el derecho argentino, conforme a una reiterada doctrina constitucional, lesiva de la garantía de la defensa en juicio, entre uno de cuyos aspectos relevantes se encuentra la exigencia de que las decisiones judiciales configuren una derivación razonada del derecho vigente con arreglo a las circunstancias comprobadas de la causa", comprobación que, a su vez, "debe sustentarse en fundamentos serios y no ser el producto de la voluntad individual de los juzgadores".

Sobre la base de las consideraciones precedentemente efectuadas es menester concluir que el jurado clásico, en cuanto excluye toda intervención de los jueces técnicos en el juicio sobre el supuesto fáctico de la pretensión penal, resulta de insusceptible adecuación a las exigencias de la realidad jurídica argentina.

Así como que, con una competencia funcional acotada de la suerte aludida más arriba, y por tanto restringida al juicio sobre el supuesto fáctico del derecho invocado por el acusador, el modelo escabinado reúne las condiciones que exige la adecuación del juicio penal por jurados a nuestro ordenamiento procesal penal.

Efectivamente, merced a su composición mixta de jueces técnicos y no profesionales, con la misma participación en el juicio referido y una permanente colaboración que supone la estrecha relación entre ambas secciones de jueces, el tribunal escabinado puede superar los obstáculos que acaban de puntualizarse.

Por supuesto que la inserción del tribunal escabinado en nuestro ordenamiento jurídico requiere la mutua adecuación de uno y otro, pues a la novedosa incorporación de jueces populares se suma la escisión del juicio, propio de jueces legos y técnicos en cuanto al supuesto fáctico de la pretensión penal, exclusivo de los últimos en punto a la sanción penal.

Estos y otros problemas que ha de traer aparejada la implementación práctica del sistema -como la elaboración y redacción de la sentencia que, según parece, deben estar en las exclusivas manos de los jueces técnicos, con la evidente obligación de exponer fielmente las eventuales disidencias de los jueces legos-, pueden ser resueltos por el legislador y no constituyen obstáculo insalvable para el acatamiento, por la vía elegida, del mandato constitucional.

El principal inconveniente que puede suscitarse resulta de imposible solución legal, pues finca en la hipotética influencia de unos jueces sobre otros a la hora de la decisión, por razón del número como de la aptitud técnica; contra este mal, que suele afectar la independencia de los miembros de cualquier tribunal colegiado, no existe aún otro remedio eficaz que la moralidad de los jueces.